《刑事审判参考》（2014年第1辑，总第96辑）
[第941号]冯某1、周某2故意杀人案-行为人对其主观心态的辩解是否影响自首的成立
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二、主要问题
行为人对其主观心态的辩解是否影响自首的成立？
三、裁判理由
本案一审认定被告人冯某1、周某2在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，构成自首；二审则认为二被告人虽然均系自动投案，但并未如实供述自己的主要犯罪事实，不能认定为自首。因周某2一直否认纠集冯某1来现场摆平被害人，且否认指使冯某1驾车追赶被害人，周某2的上述辩解已经否认了自己的客观犯罪事实，系未如实供述主要犯罪事实，二审依法认定周某2不构成自首有充分的法律依据。而冯某1虽然一直如实供述其驾车撞死二被害人的客观犯罪事实，但始终否认其具有故意杀人的主观心态。由于一审、二审对行为人仅从主观心态进行辩解是否影响自首的成立认识不一，故对冯某1是否构成自首存在不同认定。
对于如何理解“如实供述自己的罪行（主要犯罪事实）”及“对行为性质的辩解不影响自首的成立”这两个有关自首认定的重要问题，理论界和实务界均有不同意见。
一种意见认为，“如实供述自己的罪行（主要犯罪事实）”是指如实供述自己犯罪的客观行为，并不要求如实供述作案时的主观心态（罪过），行为人只要供述客观行为是其所为就应当认定其供述了主要犯罪事实；对主观心态的辩解属于对行为性质的辩解，这是行为人行使刑事诉讼法所赋予的辩护权的当然要求。另一种意见则认为，“如实供述自己的罪行（主要犯罪事实）”是指如实供述自己的“主要（基本）犯罪构成事实”，犯罪构成事实不仅包括主体、客体和客观方面的事实，还包括主观方面的事实，是主客观方面的统一，因此， “如实供述自己的罪行（主要犯罪事实）不仅要求行为人如实供述客观行为， 还要求如实供述其犯罪时的主观心态，否则就 不能认定为自首。 我们同意后一种意见。上述两种意见的分歧焦点在于如何理解“主观心态”与“主要犯罪事实”及“对主观心态的辩解”与“对行为性质的辩解”之间的关系。具体分析如下：
（一）主观心态属于“主要犯罪事实”
刑法理论将成立犯罪所必须具备的条件称为“犯罪构成要件”。犯罪构成要件是刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为成立犯罪所必需的一切客观主观要件的有机统一。①犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件组成。犯罪事实是指客观存在的犯罪的一切实际情况的总和，包括犯罪的全部活动及其结果。②犯罪事实包括犯罪构成事实和非犯罪构成事实。③犯罪构成事实包括犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪客观要件的事实。④犯罪构成事实是认定犯罪所必须具备的事实，因此，它属于主要犯罪事实。在犯罪构成事实中，尽管犯罪客观要件事实（危害行为、危害结果、行为的时间、地点、方法等）是定罪的基础，但犯罪主观要件事实（行为人对实施的危害行为及其危害结果所持的主观心理态度）对区分罪与非罪、一罪与数罪、轻罪与重罪具有重要意义。罪过的形式和内容，直接反映出行为人主观上对危害行为及危害结果的态度。既然犯罪构成事实是主要犯罪事实，那么，行为人主观心态作为犯罪主观要件事实，当然属于“主要犯罪事实”。因此，行为人自动投案后是否如实供述犯罪主观心态，必然影响自首的认定。
（二）“对行为性质的辩解”与“是否如实供述主观心态”本质上是两个层面的问题
有观点认为，对行为性质的辩解通常是针对主观心态进行，行为人针对主观心态的辩解属于对行为性质的辩解，更何况主观心态可以通过客观行为表现出来，行为人即使不如实交代犯罪时的主观心态，也可以结合在案证。据通过其实施的客观行为来认定，因此，行为人是否如实供述作案时的主观心态并不影响自首的认定。
我们认为这种认识值得商榷。理由如下：
首先，“对行为性质的辩解”与“对主观心态的辩解”存在质的区别。“对行为性质的辩解”是对犯罪行为的定性，即犯罪行为在法律上是否应当被认定为犯罪所作的辩解，而不是对主观心态内容（是故意还是过失、是直接故意还是间接故意等）的辩解。主张对主观心态进行辩解不影响自首成立的观点，最有力的理由是，根据最高法院 2004 年下发的《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》（以下简称《批复》）的规定，对行为性质的辩解不影响自首的成立。然而，有必要强调的是，《批复》是最高法院对广西壮族自治区高级法院《关于被告人对事实性质的辩解是否影响投案自首的成立的请示》作出的有针对性的批复。《批复》所规定的对自己行为的性质进行辩解， 必须是在行为人已经“如实供述自己的罪行”的前提下，即在本质上是对法律适用方面的辩解，而不是对犯罪事实本身是否存在的辩解。对行为性质的辩解与对主观心态的辩解是两个不同层次的问题。因为“对于自己的行为是否构成犯罪，是一个主观认识问题，法律只强调自首要求犯罪嫌疑人把自己的行为事实如实地交代，至于是否对自己的行为有正确的法律认识，在自首的认定中是不需要加以评价的”。举例而言，行为人在自动投案后如实交代了持刀取得被害人财物的犯罪事实，但辩解其行为不构成抢劫罪，而是抢夺罪，这其实是行为人对行为法律性质的一种主观认识，认识的对错不能否认其如实供述了犯罪事实。反之，如果行为人自动投案后虽然承认从被害人处取得财物，但辩称是被害人归还给他的欠款，否认具有非法占有被害人财物的主观心态，则属于未如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首。
其次，主观心态固然可以通过行为人的客观行为以及在案证据进行认定， 但不能据此认为，认定自首可以不必要求行为人如实供述自己的主观心态。正如，行为人的客观行为虽然通常能够通过行为人口供之外的其他证据予以证实（如目击证人证言），但不能据此认为，认定自首行为人亦无须如实供述自己的客观行为。
（三）“如实供述”的认定
“如实供述”，顾名思义，是指实事求是地、客观地供述犯罪事实。如实供述自己的罪行，要求行为人真实、完整地交代自己的主要犯罪事实。具体包括三层含义：其一，行为人供述的内容应当是犯罪事实。其二，行为人供述的内容应当是本人的犯罪事实。即是由行为人自己实施，并由其自己承担刑事责任的罪行（共同犯罪中还包括其知道的共同犯罪人的犯罪事实）。其三，行为人供述的内容应当是主要犯罪事实。如果行为人只交代自己次要的犯罪事实而回避主要犯罪事实，则不能认定为“如实供述”。司法实践中，“如实供述” 的认定是一个非常复杂的问题。如对行为人将故意杀人辩解为过失致人死亡的情形，因为罪过的形式和内容有巨大反差（将故意辩解为过失），一般认定行为人没有如实供述主要犯罪事实没有争议。但在行为人承认其罪过形式是故意， 辩称只是伤害故意，而没有杀人故意的情况下，对这种将重罪故意辩解为轻罪故意的情形，是否认定为如实供述主要犯罪事实存在一定分歧。
目前，刑法和相关司法解释均未对“如实”的判断标准作出规定。虽然最高法院 2010 年出台的《关于处理自首和立功若干问题的意见》以“真实情况” 来解释“如实”，但“真实情况”的表述仍然过于模糊。对此，我们认为，“如实供述”的认定虽然是刑事实体法要研究的问题，但犯罪事实的认定和定罪量刑必需依靠刑事诉讼法解决，脱离案件证据和程序规范，对“如实供述”的认定就会陷入纯理论探讨的泥沼。因此，“如实供述”的判断应当以根据在案证据查明的案件事实为认定标准。限于人的认识能力、认识水平以及客观实际， 绝对的犯罪客观真实是无法复原的，但依照法定程序：通过在案证据“重现” 的犯罪事实，就应当视为案件事实。
具体到对行为人主观心态的认定上，我们认为，应当按照主客观相统一原则把握行为人是否“如实供述”犯罪主观心态，即以行为人对主观心态的辩解是否改变或者否定依照在案证据认定的案件事实为标准：如果行为人的辩解合理的根据能够成立，或者不能被在案证据排除的，就属于没有改变或者否定案件事实，不影响“如实供述”的成立；反之，则影响“如实供述”的成立。对于上述将重罪故意辩解为轻罪故意的情形，可以通过这个标准来分析行为人对主观心态的辩解是否影响“如实供述”的成立：根据行为人和被害人的关系（是否有矛盾，矛盾大小）、行为人作案时的行为表现（是否扬言杀人，是否追杀）、被害人的创口部位（要害部位还是非要害部位）、创口数量（多处创口还是一处创口）、行为人作案后的态度（是否有抢救被害人的行为）等在案证据证实的情节，若在案证据足以认定行为人实施的是重罪故意行为，则行为人的辩解不能成立，不能认定其构成自首；反之，若在案证据不能认定行为人实施了重罪故意行为，或者不能排除其有实施轻罪故意行为可能的，则应当认定行为人的辩解成立，认定其构成自首。
本案中，被告人冯某1自动投案后供述的犯罪事实有以下变化：其首次供述不承认驾车转弯是为了追赶被害人，在整个侦查阶段否认两次撞击被害人的摩托车，且至二审庭审均否认有撞击被害人摩托车的主观故意，辩称撞击前踩了刹车但没刹住，是不小心撞到了摩托车。但同案被告人周某2的供述、多名目击证人的证言及监控录像均证实，冯某1在看到二被害人后即驾车追赶，两次撞击被害人驾乘的摩托车；交通事故勘查笔录亦证实，冯某1作案时所驾凯迪拉克轿车的制动痕迹开始于撞击点（说明撞击前没有刹车），而技术验证报告证实，该凯迪拉克轿车的制动性能正常，证明冯某1所提“撞击前踩了刹车但没刹住”的辩解不能成立。上述在案证据足以证明冯某1是故意撞击被害人的摩托车，其是精神和智力正常的成年人，对驾驶轿车高速撞击二轮摩托车可能造成被害人死亡这一结果是明、知的，至少有放任被害人死亡的故意。因此， 冯某1一直否认有故意杀人的主观心态与庭审查明的案件事实不符，其对主观心态的辩解（将故意辩解为过失）已经达到了否定案件事实的程度，属于未如实供述自己的主要犯罪事实，二审认定其不能构成自首是正确的。
