《刑事审判参考》（2014年第1辑，总第96辑）
[第942号]张某1故意杀人案-如何区分“形迹可疑人”与“犯罪嫌疑人”
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二、主要问题
如何正确区分“形迹可疑人”和“犯罪嫌疑人”？
三、裁判理由
刑法第 67 条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的， 是自首。”根据这一规定，成立自首应当同时具备“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个要件。行为人在犯罪后主动到司法机关投案的，属于“自动投案”的典型情形。而对于被司法机关传唤后如实交代自己罪行的行为能否认定为自首，关键要看行为人经传唤到案是否属于“自动投案”。根据《最高法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》） 第一条的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉， 或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公、检、法投案。”罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。
《解释》对经司法机关询问而交代罪行的行为人规定了“形迹可疑人”和“犯罪嫌疑人”两种情形。
司法实践中，“形迹可疑”主要表现有两种情形：一是司法机关尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据，而仅凭行为人当时的举动、神色等异常而判断其可能实施犯罪行为。这种情形的“形迹可疑”是一种纯粹的基于常理、常情或者特定的工作经验所形成的主观判断。二是司法机关已经掌握了据以推测行为人可能与某起案件有一定联系的线索、证据，但这些线索和证据尚不足以将行为人确定为该起案件的犯罪嫌疑人。这种情形的“形迹可疑” 虽然不属于纯粹的主观判断，但仍主要是一种带有臆测性的心理判断。而 “犯罪嫌疑” 则是指司法机关凭借一定的线索或者事实依据，认定行为人有作案的嫌疑，这通常是办案人员根据一定线索和证据，以一定的客观事实为依据，通过逻辑判断，足以认定行为人与某起案件有关联及作案的可能。
“形迹可疑”和“犯罪嫌疑”之间的区别主要在于：一是产生怀疑的依据不同。对“形迹可疑”的判断主要是依据工作经验和常识、常情、常理，有时甚至是依据直觉所形成的猜测；“犯罪嫌疑”则是对所掌握的证据分析、判断后形成的推定，有被合理怀疑的事实根据。二是对证据和线索的要求程度不同。“形迹可疑”仅是针对特定行为人的衣着、举止、言谈或者表情而产生的一般性怀疑，司法人员无须掌握任何与特定案件相关联的证据或线索；而“犯罪嫌疑”则是有针对性的怀疑，强调司法人员必须以一定的线索、证据为依据，将行为人与某种具体犯罪相联系。简言之，行为人如实供述罪行之前司法机关是否已经掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索，从而在行为人与具体案件之间建立起直接、明确的联系．是区分“形迹可疑”与“犯罪嫌疑” 的关键。
需要强调的是，在认定“形迹可疑人”和“犯罪嫌疑人”时应当注意两个方面的问题：一方面，在司法机关将行为人与待侦案件相联系并将其列为侦查对象时，并不一定意味着司法机关已经掌握了足以合理怀疑行为人犯罪的线索和证据，即不能认为行为人一旦被司法机关认定为与待侦案件有一定的联系， 此时其犯罪事实就属手被司法机关发觉，行为人就成了“犯罪嫌疑人”；另一方面，也不能片面认为，在司法机关尚不知道是否有案件发生的情况下，凡是在例行盘查中发现的犯罪人都一概属于“形迹可疑人”。因为在某些场合，即便司法机关对行为人的盘查属于例行盘查，但若凭例行盘查出的某种线索或者证据已足以合理怀疑行为人实施某种犯罪时，即使此时尚不能确定行为人具体实施何种犯罪，也应当认定行为人是“犯罪嫌疑人”，而非“形迹可疑人”。如公安人员在深夜巡逻过程中对一携带旅行箱的人员进行盘查时，在旅行箱搜出枪支弹药、毒品、大量假币等违禁物品，在此种情形下，不能仅因公安人员尚不知道是否有案件（盗窃、抢劫等）发生而认定被盘查人是“形迹可疑人”， 而不是“犯罪嫌疑人”。
基于上述思路，我们认为，对行为人因被传唤到案而交代罪行、的行为是否构成“自动投案”，要审查司法机关对行为人的怀疑是否属于，司法机关已经掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索：从而在行为人与具体案件之间建立起直接、明确的联系”的情形。当然，对“形迹可疑人”和“犯罪嫌疑人”的认定并非一个非此即彼的问题，司法实践中还可能存在模棱两可的情形。如司法机关根据已经掌握的线索、证据，虽然尚不足以认定行为人系待侦案件的犯罪嫌疑人，但这些线索、证据已经超出了通常认定“形迹可疑” 所要求的线索、证据，即司法机关认定行为人系“犯罪嫌疑人”的内心确信比认定其系“形迹可疑人”更强。我们认为，在这种难以确切判断行为人是“形迹可疑人”还是“犯罪嫌疑人”的情况下，应当本着有利于被告人原则的现代刑法理念和鼓励犯罪人自首的刑事政策精神，认定行为人属于“形迹可疑人”。
本案中，根据在案证据及被告人张某1的具体归案情况，应当认定其是“仅因形迹可疑”被司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行，属于自动投案， 构成自首。理由是：第一，被害人朱勤某的亲属报案时并不知道朱勤某是否被害，公安机关传唤张某1时也不知道朱勤某已经被害，更没有掌握张某1杀害朱勤某的任何证据，仅是因为二人之间存在不正当男女关系、近期通话频繁而对其产生了怀疑，并根据主观经验对其进行一般性排查询问后，张某1即主动交代了罪行，并带领公安机关找到了被害人尸体、作案工具（缠绕于被害人颈部的摩托车皮带）!等客观性证据，进而确定本案系张某1所为。上述情况足以表明张某1具有投案的自愿性、主动性，因此，张某1在公安机关尚未掌握相关证据的情况下，主动向公安机关交代杀害被害人的行为应当视为自动投案。第二，张某1在公安机关第一次询问时虽然没有供述杀人犯罪，但其如实供述了自身基本情况，并在当晚第二次询问时如实供述了整个作案经过、藏尸地点等主要犯罪事实，且带领公安人员找到了被害人的尸体。张某1是在公安机关掌握其犯罪证据之前即供述了主要犯罪事实，且之后供述一直稳定，根据《最高法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条第三款的规定，“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在公安机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己罪行”，依法应当认定张某1具有自首情节。
综上，贵州省高级法院复核认定被告人张某1构成自首，并根据其犯罪情节及认罪态度，依法对其不限制减刑的判决是正确的。
