《刑事审判参考》（2014年第1辑，总第96辑）

[第946号]徐某1等非法拘禁案-以剥夺他人人身自由的方式索回赌资的行为如何定性、公诉机关指控轻罪名，法院是否可以改变为重罪名以及一审法院将公诉机关指控的轻罪名变更为重罪名的，二审对此如何处理

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二、主要问题

1. 采取剥夺他人的人身自由方式索回已支付的赌资行为如何定性？

2. 公诉机关指控轻罪名的，法院是否可以改变为重罪名？

3. 一审法院将公诉机关指控的轻罪名变更为重罪名的，二审对此如何处理？

三、裁判理由

（一）采取剥夺他人人身自由的方式索回已支付的赌资行为应当认定为非法拘禁罪

采取剥夺他人人身自由的方式索回已支付的赌资行为如何定性，司法实践中存在不同看法。有的观点认为应当定性为绑架罪，有的观点认为应当定性为非法拘禁罪。本案审理过程中，对徐某1等人采取剥夺他人人身自由的方式索回已支付的赌资行为如何定性，存在两种意见：一种意见认为，徐某1支付给被害人张周某赌资后，双方间债权债务关系已消灭，徐某1事后因怀疑张周某诈赌而拘禁张周某要求退还已支付的赌资，仅是其单方面主张，而张周某对“诈赌” 否认，因此，不能认定徐某1与张周某之间存在“债务”，故徐某1等人的行为构成绑架罪。另一种意见认为，徐某1等人非法扣押、拘禁张周某的目的只是索回已支付的赌资，且索要财物的数额未超出已支付的赌资，主观上不具有非法占有他人财物的故意，不具备索财型绑架罪的主观方面要件，不宜以绑架罪定罪处罚，宜认定为非法拘禁罪。我们同意后一种意见。具体理由如下：

刑法第 238 条第二款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪处罚。《最高法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》进一步规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第 238 条的规定定罪处罚。根据上述规定，我们认为，区分非法拘禁罪与绑架罪，应当主要从以下两个方面进行审查认定：

一是要审查行为人与被害人之间是否存在债权债务关系。所谓债权，是指得请求他人为一定行为的权利；所谓债务，即相对于债权，必须为一定行为的义务。债权债务关系的发生原因主要有契约、无因管理、不当得利和侵权行为等。根据《最高法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》、《最高法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》等司法解释的规定，这里的债权债务除了合法原因产生的以外，还包括因高利贷、赌博等非法行为产生的情形。行为人与被害人间是否存在债权债务关系，是区分非法拘禁罪和绑架罪的重要前提。只有行为人与被害人间存在债权债务关系，行为人拘禁被害人并向其亲友勒索财物的，才可能涉及非法拘禁罪的适用问题。如果行为人与被害人间不存在债权债务关系，行为人拘禁被害人并向其亲友勒索财物的行为则应当认定为绑架罪。同时，需要指出的是， 这里的债权债务关系应当是确实存在的，必须有其产生的客观原因和先行条件， 而不能是毫无原因和先行条件凭空捏造的。

二是要审查行为人的主观故意和目的。行为人是否具有非法占有他人财物的主观故意和目的，是区分非法拘禁罪和绑架罪的重要依据。如果行为人出于非法占有他人财物的故意和目的，拘禁被害人并向其亲友。勒索财物的，应当认定为绑架罪，反之则应当认定为非法拘禁罪。根据《最高法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，行为人仅以所输赌资或者所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。这种考虑主要是，行为人主观上对所输赌资性质的认识毕竟不像抢劫罪中对他人财物性质的认识那样清晰明确，其主观故意的内容与抢劫他人财物有所不同，主要是挽回赌博损失。实践中，对行为人索要所输赌资或者所赢赌债是否具有非法占有他人财物主观故意和目的的认定，一般可以从索要的数额是否超出所输赌资或者所赢赌债的数额来判断，如果仅以所输赌资或者所赢赌债为索要财物对象，且索要财物的数额未超出所输赌资或者所赢赌债，一般不宜认定行为人具有非法占有他人财物的主观故意和目的。

具体到本案，徐某1与同案钟某3等均一致供述徐某1与被害人张周某等赌博并输给张周某巨额钱财，因张周某等人在赌博时用脚打暗号，遂怀疑张周某赌博作弊，才拘禁张周某逼其归还徐某1已支付的赌资；张周某亦陈述，徐某1等因怀疑其诈赌而将其拘禁；证人王绪勇、钟瑞光及同案连宏滨等亦佐证起因是张周某诈赌骗钱。虽然根据现有证据，尚无法明确认定张周某有诈赌事实，但综合全案证据，徐某1的怀疑有一定道理和依据，并非毫无原因和先行条件的凭空捏造。因此，在犯罪构成要件存疑情况下，倾向于作出有利于被告人的认定， 即徐某1与张周某之间存在因赌博作弊而产生的债权债务纠纷。徐某1认为有权索回已支付的赌资，主观上确实认为存在债务，属事出有因。同理，对于向张周某家属索要财物的行为，由于徐某1仅以所输赌资为索要财物对象而非法拘禁他人，主观目的是挽回赌博损失，且索要财物的数额未超出所输赌资，使用的也是自己真实姓名的银行卡，没有隐瞒身份，事后也未与同案人瓜分财物，可认定徐某1非法拘禁张周某的目的是为索要所输赌资，主观上不具有非法占有他人财物的故意，故认定其假借诈赌为名勒索钱财的证据不足，不具备索财型绑架罪主观方面要件，不宜以绑架罪定罪。现有证据也足以认定其他被告人均是为帮徐某1讨债而拘禁张周某，证明徐某1主观意图是索取债务而非勒索财物，故应当以非法拘禁罪定罪处罚。

（二）法院经审理后认为指控罪名不当，判决时可以改变罪名，但须履行法定程序

根据 2012 年修改后刑事诉讼法第 195 条第（一）项的规定，“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”《最高法院关于适用（刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）第 241 条规定： “对第一审公诉案件，法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定……

（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决……具有前款第二项规定情形的，法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。”《检察院刑事诉讼规则（试行）》第 458 条规定：“在法院宣告判决前，检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉……”由此可见，只要指控的案件事实清楚，证据确实、充分，被告人的行为符合刑法分则确定的某一犯罪构成，法院就有权力，也有义务依法作出有罪判决。如果公诉机关指控的罪名与法院审理认定的罪名不一致的，法院有权变更起诉指控的罪名，按照审理认定的罪名作出判决，但在判决前必须根据案情，或听取控辩双方的意见或重新开庭审理。同时，在人民法院宣告判决前，公诉机关发现被告人的罪名与起诉书指控不一致的，也可以变更起诉。

但是，在控方指控罪名不变，辩方也只针对指控罪名进行辩解、辩护的情况下，法院如果未听取控辩双方的意见而变更指控罪名，径行以审理认定的罪名作出有罪判决的，违反了《解释》的规定。理由如下：第一，实体上，会导致控辩双方无法有针对性地参与对事实的调查及提供相应证据，不利于案件事实的查清。第二，程序上，剥夺或者限制了控辩双方的诉讼权利，尤其是剥夺了被告人针对新罪名的辩护权，有违控审分离、依法保障被告人辩护权等诉讼原则。因此，只要法院拟变更起诉指控的罪名，在判决前都应当履行告知义务， 听取控辩双方的意见，必要时，可以重新开庭。

哪些情形确有必要重新开庭，《解释》对此未作明确规定。我们认为，原则上应当以改变罪名是否涉及对原指控事实和指控证据的变更作为判断标准。

实践中，可按以下两种情形来判别：(1)如果拟认定的事实和证据没有变化，只是拟认定的罪名和适用法律有变化的，法院应当告知并听取控辩双方的意见。(2)如果拟认定的罪名，还涉及拟认定的事实和证据也有变化，或者需要查证新的事实、证据的，就应当重新开庭，组织控辩双方围绕拟变更罪名的构成要件来展开庭审调查，并就构成何罪进行法庭辩论。

本案一审庭审时，控辩双方均针对被告人徐某1等人是否触犯非法拘禁罪展开庭审调查和辩论，但法院基于庭审查明的事实和证据，认为徐某1等人的行为应当认定为绑架罪，故在判决前特别听取了控辩双方对拟变更为绑架罪的意见， 双方对法院拟认定的事实和证据没有新意见，也没有新证据，只是在罪名的认识上与法院的意见不一致。而且当时《懈释》尚未颁布施行，对拟变更罪名的案件在程序上如何处理并无明确规定。因此，一审法院将指控的非法拘禁罪改变为绑架罪，虽然认定罪名有误，但在程序上并无不当。

（三）一审法院将公诉机关指控的轻罪名变更为重罪名，二审法院认为不当的相关处理

刑事诉讼法（修改后）第 225 条规定：“第二审法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三） 原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判……”第二百二十七条规定：“第二审法院发现第一审法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审法院重新审判……（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的……”

根据上述规定，一审法院将公诉机关指控的轻罪名变更为重罪名，二审法院认为不当的，可以根据不同情况分别处理：(1)如果一审认定事实清楚，证据确实、充分，法院在判决前已告知拟变更罪名并听取控辩双方的意见，或者重新开庭审理，二审时没有新证据，控方或者辩方或者控辩双方只是认为一审定罪量刑不当的，二审可以改判而不必发回重审。(2)如果一审认定事实不清或者证据不足，或者虽然认定的事实清楚、证据确实、充分，但所认定的事实和证据不足以构成一审认定的罪名，二审可以在查清事实后改判，也可以撤销判， 发回重审。(3)如果一审法院变更罪名前未告知或者未听取控辩双方的意见，剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利特别是被告人的辩护权，属于刑事诉讼法（修改后）第二百二十七条第（三）项规定的“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”情形，二审法院应当撤销原判，发回重审。(4)如果一审法院变更罪名前已告知并听取了控辩双方的意见，但控辩任何一方基于拟变更罪名提交了新证据，且该证据可能涉及事实认定发生变化，若一审未重新开庭审理，二审可以发回重审。

综上所述，本案一审法院在判决前已就拟认定的罪名听取了控辩双方的意见，控辩双方对拟认定的事实和证据没有异议且来提交新证据，因此，一审程序是合法的。二审中，控辩双方对一审认定的事实和证据无异议，也未提交新证据，故二审法院根据法律规定将一审认定的绑架罪改判为非法拘禁罪，无论在程序上还是实体上都是合法、正确的。