《刑事审判参考》（2014年第1辑，总第96辑）

[第951号]耿某1非法捕捞水产品案-非法捕捞水产品“情节严重”的司法认定

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二、主要问题

如何认定非法捕捞水产品罪“情节严重”？ 

三、裁判理由

根据刑法第 340 条的规定，成立非法捕捞水产品罪必须达到“情节严重” 的程度。由于目前尚未出台认定非法捕捞水产品罪中“情节严重”的司法解释， 相关水产资源保护法律法规亦无具体参照标准，故对此情节韵认识不一。第一种观点认为，“情节严重”主要包括以下情形：非法捕捞水产品数量大的；组织或者聚众非法捕捞水产品的首要分子；非法捕捞水产品，屡教不改的；使用禁用的工具、方法捕捞水产品，造成水产资源重大损失的等。

第二种观点认为，具有以下情形的，应当认定为“情节严重”：为首或者聚众捕捞水产品的；大量非法捕捞水产品的；多次（三次以上）捕捞水产品的； 采用毁灭性捕捞方法，造成水资源重大损失的；非法捕捞国家重点保护的名贵或者稀有的水产品的；非法捕捞、暴力抗拒渔政管理的等。第三种观点认为， 情节严重是指：聚众非法捕捞的；捕捞数量巨大的；多次非法捕捞的；非法捕捞后果严重的等。上述三种观点，对“情节严重”的认定基本系从数量、次数、地位作用、非法捕捞方式等方面进行，其通病在于缺乏实践操作性， 如数量大的标准、次数多的标准、地位作用的界限、捕捞方式的认定等均不详尽。我们认为，本罪中的“情节严重”，可以从以下三个层面逐层分析，只要其中一个层面符合条件即可认定为“情节严重”：

（一）从数量层面认定“情节严重” 

作为破坏环境资源保护的犯罪之一，通常情况下，非法捕捞水产品的行为只有达到一定的数量才足以侵害到刑法保护的相应法益，即达到刑法评价的程度。鉴于目前尚无司法解释或者相关法律法规对此作出明确规定，司法实践中可以参照执行《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《追诉标准（一）》）的相关规定。《追诉标准（一）》第六十三条规定：“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）在内陆水域非法捕捞水产品五百公斤以上或者价值五千元以上的，或者在海洋水域非法捕捞水产品二千公斤以上或者价值二万元以上的；（二）非法捕捞有重要经济价值的水生动物苗种、怀卵亲体或者在水产种质资源保护区内捕捞水产品，在内陆水域五十公斤以上或者价值五百元以上，或者在海洋水域二百公斤以上或者价值二千元以上的；（三）在禁渔区内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞的；（四）在禁渔期内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞的；（五）在公海使用禁用渔具从事捕捞作业，造成严重影响的；（六）其他情节严重的情形。”       本案中，行为人在长江江阴市临港街道利港新河闸口西侧长江堤岸边共捕得长江小川条、鲫鱼等水产品共计 1 公斤，价值人民币 44 元。参照《追诉标准（一）》的规定，行为人的行为在数量方面显然尚未达到“情节严重”的程度。因此，可以从下个一层面审查判断被告人耿某1的行为是否达到情节严重。

（二）从时间、地点、工具、方法层面认定“情节严重”

根据刑法第三百四十条的规定，非法捕捞水产品犯罪行为是指在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的行为。从本罪罪状分析，本罪犯罪行为大致有四种情形：一是在禁渔区（地点条件）捕捞水产品， 如在某些主要鱼、虾、蟹、贝、藻类以及其他主要水生生物产卵场、索饵场、越冬场和洄游通道划定的禁止区内捕捞；二是在禁渔期（时间条件）捕捞水产品，如在根据主要水生生物幼体出现的不同盛期划定的禁止期限内捕捞；三是使用禁用的工具（工具条件）捕捞水产品，如使用超过国家按不同捕捞对象所分别规定的最小网眼尺寸的渔具或其他禁止使用的渔具捕捞； 四是使用禁用的方法（方法条件）捕捞水产品，如使用禁止使用的损害水产资源正常繁殖、生长的方法，例如炸鱼、毒鱼捕鱼等。

上述四种情形之间是并列选择的关系，如果行为符合其中一种情形，数量达到情节严重程度的即可构成本罪；如果行为符合其中两种或者两种以上情形， 但数量均未达到情节严重程度的，是否可以构成本罪，值得进一步探讨。

1. 应当认定为“情节严重”的情形。参照《追诉标准（一）》第六十三条第（三）项、第（四）项的规定，在禁渔区内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞的，以及在禁渔期内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞的，均应当立案追诉，即均达到“情节严重”的程度。同时，鉴于非法捕捞水产品罪与非法狩猎罪在罪质上相似，对非法捕捞水产罪情节严重的认定也可参考非法狩猎罪司法解释的规定。《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条规定：“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎，具有下列情形之一的，属于非法狩猎“情节严重’：（一）非法狩猎野生动物二十只以上的；（二）违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的；（三）具有其他严重情节的。”综合《追诉标准（一）》和《解释》的规定， 我们认为，时间+工具或者方法（禁渔期+禁用工具或者禁用方法）、地点+工具或者方法（禁渔区+禁用工具或者禁用方法），这四种具体情形，即便数量均未达到情节严重的认定标准，也应当认定为“情节严重”。

2. 不应认定为“情节严重”的情形。刑法第三百四十条规定的并列条件有四种，既然禁渔区+禁用工具或者禁用方法、禁渔期+禁用工具或者禁用方法可以认定为“情节严重”，那么是否任何两个并列条件的叠加，都可以认定为非法捕捞水产罪中的“情节严重”，对此实践中存在不同认识。有观点认为，禁渔区+禁渔期、禁用工具+禁用方法情形的捕捞行为，在有些情形下叱禁渔区+禁用工具或者禁用方法、禁渔期+禁用工具或者禁用方法情形，具有更严重的社会危害性，故禁渔区+禁渔期、禁用工具+禁用方法情形也可以认定为“情节严重”。我们认为，上述观点值得商榷。首先，相关规定对“情节严重”的规定采用了列举式模式，禁渔区+禁渔期、禁用工具+禁用方法情形未被列入其中，不属于明文列举的内容，且规定中并未留有关于此行为方式组合的兜底条款，故一般不应作扩大解释。其次，虽然四种情形系并列关系，但禁渔区、禁渔期是宏观层面的规定，不因行为的不同而有任何变化，禁用工具和禁用方法是微观层面的规定，从本质上分析，禁渔区和禁渔期具有同质性，禁用工具和禁用方法具有同质性，故禁渔区+禁渔期、禁用工具+禁用方法情形原则不应直接认定为情节严重。当然，个别情形中，如使用的禁用工具和禁用方法，破坏性极大，给水产资源造成或者足以造成严重影响的，可以适用《追诉标准（一）》第六十三条兜底项规定，认定为情节严重。下文将会论及。

基于上述分析，本案被告人耿某1在长江禁渔期内，使用电瓶、逆变器等工具，采用国家禁止的电鱼方式捕捞鱼类，其行为属于禁渔期+禁用工具或者禁用方法情形，已然达到“情节严重”的程度，应当以非法捕捞水产品罪定罪处罚。

（三）从兜底条款层面认定“情节严重”

若行为的涉案数量未达到上述标准，行为方式亦不属于上述组合情形，则应当进一步审查行为是否属于其他情节严重的情形。《追诉标准《一）》和《解释》均规定了兜底条款，即“其他情节严重的情形”，我们认为，“其他情节严重的情形”主要包括“非法捕捞次数”、“共同非法捕捞中的地位作用”、对水产资源造成的影响等方面。所谓非法捕捞次数，是指在禁渔区、禁渔期， 采用禁用的工具或者方法的捕捞次数。有观点认为，使用禁用工具和禁用方法的数量在司法实践中很难操作，几乎不可能侦查清楚，故建议以非法捕捞水产品的数量为根据来判断是否情节严重。我们认为，虽然非法捕捞水产品行为的社会危害性主要表现在水产品的数量上，但行为的次数也在一定程度体现了行为人的主观恶性和人身危险性，因此，以侦查困难排除非法捕捞次数在出入罪中的门槛作用，则难免失之偏颇。借鉴刑法及司法解释中一般以三次作为情节犯的通行惯例，行为人在一年内实施非法捕捞水产品三次以上的，应当认定为“情节严重”。之所以将共同非法捕捞中地位突出作为认定情节严重的参考要素， 是因为聚众犯罪涉及人员多、影响范围广，历来是我国刑法打击的重点，首要分子在其中更是起到关键作用。在多人参与的共同非法捕捞水产品行为中，组织者和其他积极参加者对于水产品危害的危害后果应当负主要责任，适当降低其人罪标准符合刑事理念和政策精神。此外，本罪的法益是水产资源以及相关管理制度，因此，对水产资源的影响理应成为重要的参考指标。《追诉标准（一）》第六十三条第（五）项仅规定了“在公海使用禁用渔具从事捕捞作业，造成严重影响的”可以认定为情节严重，但从法益和规范技术层面分析，在存在兜底条项的前提下，这种有限列举是一种提示和强调性的，因为如果在内陆水域使用禁用工具捕捞导致水资源污染或者造成极其严重后果的，举重以名轻，也应具有刑罚惩罚性，应当纳入刑法评价范围。

综上，江阴市人民法院以被告人耿某1犯非法捕捞水产品罪是正确的。