《刑事审判参考》（2014年第1辑，总第96辑）
[第955号]郝某1、黄某2破坏公用电信设施案-对非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号的行为如何定罪量刑
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二、主要问题
对非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号的行为如何定罪量
三、裁判理由
所谓“伪基站”，是指由发射器、电脑、天线、测频手机等组成的未取得电信进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备。它能够搜取以其为中心一定半径范围内的手机卡信息，并任意冒用他人手机号码，甚至是冒用银行、通信运营商等官方号码强行向手机用户发送短信，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号，同时窃取公众手机号码及IMSI 号码。近年来，各地非法生产、销售、使用“伪基站”设备实施违法犯罪活动较为猖獗。不法分子使用“伪基站”设备，非法获取手机用户信息，强行向不特定的手机用户发送垃圾短信，破坏正常的通讯秩序，影响公民日常生活，对公共安全造成了一定危害。为有效遏制此类犯罪蔓延，2014 年 3月 14 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合出台了《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》（以下简称《意见》）， 加大了对“伪基站”违法犯罪的打击力度。由于此类案件的作案手段、危害后果与常见的破坏公用电信设施犯罪既有共性，又有一些差异，因此在本案审理过程中对使用“伪基站”发送无线电信号，干扰通讯秩序的行为如何定罪量刑， 存在不同认识。具体分析如下：
（一）非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的， 构成破坏公用电信设施罪
关于本案的定性，主要有两种意见：一种意见认为，被告人郝某1、黄某2的行为构成破坏公用电信设施罪；另一种意见认为，郝某1、黄某2不具有破坏公用电信设施的故意，也未对公用电信设施造成破坏，构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。我们同意前一种意见。首先，郝某1、黄某2对非法使用“伪基站”可能对周围手机用户造成的影响是明知的。郝某1供述：“发送短信的时候，是会对手机用户有影响的，正常的手机用户是使用移动公司的网络，我们发送短信时是占用了移动的频点，这样用户只能收到我们发出的短信。我们这样做是不合法的。无线电管理局还没收了我们的设施。但是我们抱有侥幸心理，其他就没多考虑。”黄某2供述：“我们使用发射器是占用了移动公司的频点，是会影响到其他手机用户的正常通信，具体影响到什么程度我不知道。” 从二被告人的供述可以看出，二人明知使用“伪基站”发送促销短信是违法的， 也明知该行为会破坏正常的通讯秩序，导致用户脱网，其对破坏公用电信设施持一种无所谓、不管不顾的放任心态，系间接故意。其次，郝某1、黄某2的行为造成了较为严重的危害后果，足以危及公共安全。根据《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，造成 1 万以上用户通信中断不满 1 小时的，属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”，以破坏公用电信设施罪定罪处罚。据统计， 本案中仅两天时间内，二被告人使用“伪基站”发送促销短信就造成周边用户通讯中断达 14 万人次，已达到司法解释规定的“危害公共安全”的认定标准。因此，郝某1、黄某2的行为完全符合破坏公用电信设施罪的构成要件。
从罪数形态上看，郝某1、黄某2为特卖会做广告宣传，向不特定的公众发布短信广告，：不仅干扰了无线电通讯的正常秩序。还破坏了公用电信设施， 危害公共安全，构成破坏公用电信设施罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪的想象竞合犯。根据想象竞合犯重法优于轻法的处断原则，对郝某1、黄某2的行为应当以破坏公用电信设施罪定罪处罚。对此问题，《意见》作了明确规定：“非法使用！伪基站’设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任：同时构成……扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。”
破坏公用电信设施罪的法定刑明显重于扰乱无线电通讯管理秩序罪，因此只要行为人非法使用“伪基站”的行为达到破坏公用电信设施罪的定罪标准，就应当依照破坏公用电信设施罪追究刑事责任。同时值得注意的是，破坏公用电信设施罪作为危害公共安全的犯罪，对危害结果有量的要求，如果受垃圾短信影响的人数、通话中断时间达不到司法解释规定的数量标准，则不构成破坏公用电信设施罪，符合扰乱无线电通讯管理秩序罪构成要件的，可以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。
（二）对使用“伪基站”设备构成犯罪的，量刑时要综合考虑犯罪动机、作案手段、危害结果等各方面情节
非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号的行为属于新类型犯罪， 涉及地域广、危害性太、危害国家通讯安全、影响人民群众日常生活。但对此类犯罪量刑时，要根据案件的具体情况，切实贯彻执行宽严相济刑事政策。如《意见》规定：“对犯罪嫌疑人、被告人的处理，应当结合其主观恶性大小、行为危害程度以及在案件中所起的作用等因素，切实做到区别对待。”本案系上海市首例判决的涉“伪基站”犯罪案件。被告人郝某1、黄某2为销售商品向公众发送促销短信，这与因蓄意报复社会毁损公用电信设施，利用短信宣传邪教等反动内容，或者为实施诈骗、间谍、恐怖犯罪群发短信的行为有明显区别，主观恶性相对较小。从客观上看，郝某1、黄某2实施的行为虽然波及面广，受影响的手机用户众多，但尚未造成人身人身伤亡、重大财产损失、引发突发事件等严重后果，在量刑时对此亦应予以考虑。一审法院综合考虑本案的具体情况，对郝某1从轻判处有期徒刑三年，认定黄某2系从犯，减轻处罚判处其有期徒刑一年六个月是适当的。
