《刑事审判参考》（2014年第2辑，总第97辑）
[第964号]秦某1诽谤、寻衅滋事案-利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事犯罪的司法认定
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二、主要问题
2. 对利用信息网络实施的诽谤罪适用公诉程序需要具备哪些条件？
3. 利用信息网络实施的诽谤罪有哪些行为方式，行为人的主观“明知”如何认定？
三、裁判理由
2013 年 9 月，最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）， 对利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事等犯罪适用法律问题进行了规定本案是《解释》施行以来全国首例网络诽谤、寻衅滋事案件，该案的审理对于如何适用《解释》有关条款，如何认定利用信息网络实施的诽谤罪和寻衅滋事罪具有重要指导意义。
（一）对利用信息网络实施的诽谤罪和寻衅滋事罪，要准确区分二者的犯罪构成条件
本案发生后，对于如何定性存在不同意见。
有意见认为，应当全案定寻衅滋事罪一罪。主要理由是：(1)秦某1编造、捏造虚假信息在网络上散布，目的是自我炒作，其通过随意攻击名人和有关单位的手段，扰乱民心，谋取关注， 主观心态、行为方式具有内在一致性。秦某1具有诽谤杨某澜等公民的事实，但诽谤的目的不明显。(2)秦某1攻击的对象是不特定的社会名人、单位并涉及有关国家机关、公共单位的公信，如秦某1编造虚假信息，在“7·23”动车事件中造成了网民对原铁道部的质疑；诽谤张某迪，张代表残联；诽谤罗某援，罗代表军队机关；诽谤杨某澜，同时攻击了希望工程等。《解释》实际上已将网络空间解释为公共场所，对网络秩序的损害也可以视为现实社会危害。秦某1的上述行为扰乱了社会公共秩序，构成寻衅滋事罪。秦某1利用网络谣言攻击、诽谤杨某澜等人，同时构成寻衅滋事罪、诽谤罪，属于想象竞合，应当择一重罪认定为寻衅滋事罪。
经研究，公诉机关、审判机关均认为应当认定诽谤罪、寻衅滋事罪，并将两罪并罚。主要理由如下：
第一，秦某1的行为分别符合诽谤罪与寻衅滋事罪的构成条件。准确把握刑法规定的诽谤罪、寻衅滋事罪的犯罪构成，是正确理解利用信息网络实施的诽谤罪、寻衅滋事罪的前提条件。根据刑法第二百四十六条和第二百九十三条的规定，捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成诽谤罪；实施在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱等寻衅滋事行为，破坏社会秩序的，构成寻衅滋事罪。从犯罪客体来看，诽谤罪侵犯的客体是公民的人格和名誉，寻衅滋事罪侵犯的客体是社会秩序。从罪状及行为特征来看，寻衅滋事罪规定的“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”，通常是指行为人的起哄闹事行为扰乱了某一具体公共场所秩序，或者使该公共场所的相关活动不能顺利进行。在信息网络普及之前，“在公共场所起哄闹事”行为的实施地与危害后果发生地一般都在该公共场所。但随着信息网络的迅速发展，互联网、通信网、广播电视传输覆盖网呈现出“三网合一”的趋势，信息网络与人们的现实生活融为一体，其“工具属性”、“公共属性”凸显，利用信息网络实施寻衅滋事的行为方式及危害后果与传统的寻衅滋事呈现出不同特征。基于现实情况，《解释》第五条第二款将刑法条文中“在公共场所起哄闹事”解释为“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事”，将“造成公共场所秩序严重混乱”解释为“造成公共秩序严重混乱”。对于第一处解释，我们认为，是合理的。例如，行为人虽然不在公共场所，但其利用信息网络散布虚假信息，造成了公共秩序严重混乱，当然可以解释为“在公共场所起哄闹事”。对于第二处解释，我们认为， 根据信息网络社会的发展程度，该解释具有现实必要性。例如，行为人利用信息网络散布地震谣言，导致多地大量群众外出“避难”；散布核泄漏谣言，导致大范围的“抢盐”。上述危害后果明显严重扰乱了生产、生活、工作、营业等社会公共秩序，与寻衅滋事罪有关危害后果的立法本意相符，但又不宜概括为造成某一具体公共场所秩序混乱，而用“公共秩序混乱”则能较好解释该问题。但是，对于上述解释，一定要注意保持《解释》与刑法条文规定内涵的一致性，要根据刑法立法本意对《解释》的规定做限制性理解。《解释》第五条第二款规定的利用信息网络实施的寻衅滋事罪要求造成“公共秩序严重混乱”， 不仅指虚假信息被大量转发、评论等造成的网络秩序混乱，同时也要求造成生产、生活、工作、营业、教学等现实社会公共秩序的严重混乱。对于虚假信息被及时、有效删除，未被大量转发、评论等，尚未造成广泛影响的，或者仅仅是对网络秩序造成了影响，不宜认定为“造成公共秩序严重混乱”。本案中， 被告人秦某1捏造损害杨某澜等公民人格、名誉的事实，在信息网络上被广泛散布，其行为构成诽谤罪；在“7·23”动车事故发生后，编造政府机关天价赔偿外籍乘客的虚假信息，在信息网络上散布，起哄闹事，该虚假信息被转发 11 000次，评论 3300 余次，造成网络空间的混乱，同时在现实社会引发不明真相群众的不满，扰乱了政府机关善后工作，造成社会公共秩序严重混乱，其行为构成寻衅滋事罪。
第二，将秦某1的行为认定为诽谤罪、寻衅滋事罪两罪，符合《解释》的原意。《解释》最初起草时是为了规范适用利用信息网络实施的诽谤罪的认定问题，后来增加了利用信息网络实施的寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪的相关条款。由于寻衅滋事罪是从 1979 年刑法规定的流氓罪这一“口袋罪”中分解出来的罪名，《解释》在制定有关利用信息网络实施的寻衅滋事罪条款时特别审慎。根据《解释》在制定时的原意，利用信息网络实施的诽谤罪的对象是特定的自然人，而寻衅滋事罪一般针对的是单位、不特定的多人或者公共事件。如果将利用信息网络诽谤特定自然人的事实，也以破坏网络秩序等为由纳入寻衅滋事罪，则易使寻衅滋事罪演变为“口袋罪”，与罪刑法定基本原则相悖。故要区别对待，不宜一概认定为寻衅滋事罪。
第三，对诽谤杨某澜等公民的事实以诽谤罪起诉、审理，可以依法保障被害人的附带民事诉讼权利。同时，通过审判，也可以有效恢复被害人的人格、名誉。
综上，将本案不同性质的犯罪事实，分别认定为诽谤罪、寻衅滋事罪，定性准确，符合刑法规定的犯罪构成和《解释》的制定原意。
（二）利用信息网络实施的诽谤罪符合刑法与《解释》规定的公诉案件情形的，应当依法适用公诉程序
根据刑法第二百四十六条的规定，捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成诽谤罪；诽谤罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。《解释》第二条采用列举的方式，从“数量”、“危害后果”、“主观恶性” 三方面的标准对“情节严重”加以具体化。根据该条规定的数量标准，“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”，应当认定为“情节严重”。同时，根据《解释》第四条的规定，“一年内多次实施利用信息网络诽谤他人行为未经处理，诽谤信息实际被转发次数累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚”。关于适用公诉程序的条件，《解释》第三条第一至七项列举了七种“严重危害社会秩序和国家利益”的情形， 其中第四项为“诽谤多人，造成恶劣社会影响”。
本案案发后，对部分诽谤事实能否适用公诉程序和《解释》第三条、第四条相关条款的含义存在不同意见。
一种意见认为，诽谤罪属于告诉才处理的自诉案件，公权力介入提起公诉要符合刑法的谦抑原理，只有在每一起诽谤事实都构成诽谤罪的情况下才能适用《解释》第三条诽谤多人的条款提起公诉。本案诽谤张某迪的信息只被转发25 次，不属“情节严重”，社会危害程度较轻，缺乏自诉转公诉的必要性。此外，诽谤信息针对的是个人人格和名誉，有个人属性，不宜类比盗窃等犯罪， 将诽谤不同人的信息转发等次数进行累加。《解释》第四条累计计算转发等次数情形中的“诽谤他人”，应当是指诽谤同一人、同一诽谤信息的。隋形。《解释》第二条规定的人罪情形，针对的是同一人、同一诽谤信息的情形；到了第四条，却针对不同的人和不同的诽谤事实，逻辑上也有些不通。故不能对诽谤张某迪的事实提起公诉。
另一种意见认为，秦某1利用信息网络，分别诽谤罗某援、杨某澜、兰某、张某迪四名公民，其中关于罗某援、杨某澜、兰某等三人的诽谤信息被转发次数均达到 500 次以上，应当认定为“情节严重”；关于张某迪的诽谤信息被转发次数虽然未达到 500 次，但根据《解释》第四条的规定，秦某1系在一年内分别诽谤罗某援等四人，应当对上述诽谤信息的被转发次数累计计算。据此秦某1诽谤罗某援、杨某澜、兰某、张某迪的行为构成诽谤罪，且系诽谤多人并造成了恶劣的社会影响，应当适用公诉程序追究秦某1所犯诽谤罪的刑事责任。
经研究，本案公诉机关、审判机关均同意后一种意见。主要理由是：
第一，关于诽谤多人、多次的理解，《解释》最初起草时在第二条中规定了相关情形，认为只要诽谤多人、多次就可以认定为“情节严重”。考虑到该情形与第三条适用诉条件的情形有重复，因体例、法理等原因，后来《解释》第二条未规定诽谤多人、多次的情形，另外增加规定了第四条，即一年内多次利用信息网络诽谤他人行为未经处理，诽谤信息被实际转发等次数累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。根据《解释》制定原意，第四条中的“诽谤他人”针对的主要就是诽谤不同的人、不同诽谤信息，当然也包括诽谤同一人、同一诽谤信息的情形。具体到本案中，秦某1在一年内诽谤杨某澜等四名公民，应当累计计算上述诽谤信息的转发次数，依法认定构成诽谤罪’。
第二，被害人对网络诽谤事实往往难以取证，提起自诉较为困难。对于类似秦某1等不间断诽谤他人的情况，让多个受害人分别提起自诉，不切合实际。适用公诉程序则能有效打击此类犯罪，保护公民的人格、名誉权。那种认为只有在实施了多次诽谤且每一起诽谤事实都构成诽谤罪的情况下，才能提起公诉的观点，与《解释》原意不符，也使网络诽谤公诉程序失去了应有的意义。例如，行为人利用信息网络连续诽谤多人，造成了恶劣的社会影响，其中 2 起事实的诽谤信息达到转发 500 次的“情节严重”标准，其余事实未达到该标准， 据此便认为不属于诽谤多人，不能适用公诉程序，显然是忽视了此类网络诽谤行为的社会危害性和行为人的主观恶性。
（三）在网络诽谤案件中，认定行为人主观明知是诽谤事实时，应当根据证据材料，结合被告人的身份、职业、生活经历、一贯表现等因素进行综合判断
《解释》第一条对刑法第二百四十六条中“捏造事实诽谤他人”的规定进行了类型化，具体包括三种行为方式：一是“捏造并散布”，这是最典型的诽谤行为方式。二是“篡改并散布”，指将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布。所谓“篡改”是指实质性的修改，而且篡改后的内容达到了损害他人名誉的程度。三是“明知虚假事实而散布”，指明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的行为。与前两类行为方式针对造谣者、信息源头不同，第三类行为方式针对的是利用信息来达到个人诽谤目的的恶意传谣者。实践中，对此类行为方式，要准确把握行为人的主观明知。明知包括“知道”和“应当知道”两种情形。“知道”意味着诽谤信息的散布者对于其他人捏造的诽谤被害人名誉的事实是确切知道的，双方甚至可能存在事先或者事中通谋的情况。“应当知道”即根据证据推定行为人知道。推定“应当知道”必须依据各方面的证据材料，综合行为人的身份、职业、生活经历、一贯表现等因素，进行综合分析判断。当前，广大网民转发网络信息的情况非常普遍，其中可能就有不实信息或者诽谤信息。在认定“明知”时应当特别慎重，必须严格把握，不能过高要求普通网民对所转发信息真实性的审查义务。但对于行为人有特定身份，根据法律法规延伸出特定义务的情况，比如新闻从业人员对所发消息真实性没有尽审查义务，短期内大量发布诽谤不同自然人的信息，就可以认定其具有诽谤的主观“明知”。
具体到本案，通过微博账户注册 IP 地址或者涉案微博文发布 IP 地址查询及 UID 号码比对，并综合秦某1的供述及微博账户所发布的微博文内容，可以确定涉案微博文均系秦某1所发布。秦某1在信息网络上看到罗某援之兄罗某2在西门公司任职的信息后，捏造罗某援之兄在德国西门子公司任职的事实，无端质疑罗某援及其家人搞“利益交换关系”，并在信息网络上散布：秦某1在信息网络上看到张某迪在德国小住的文章后，捏造张某迪具有德国国籍的事实并在信息网络上散布，并于该信息被新浪公司判定为不实信息以及张某迪做出澄清声明后，仍予以散布。此二者均系无中生有，属于“捏造并散布”。秦某1在信息网络上看到了“兰某被老女人包养”的不实信息后，在此类信息中加人了周某某的姓名并在信息网络上散布，使得原始信息更具有针对性和欺骗性，已构成对原始信息的实质性修改，属于“篡改并散布”。秦某1作为网络从业人员， 对所发信息的真实性应有基本的核实义务。“杨某澜向希望工程虚假捐款”的不实信息虽然在互联网上曾有流传，但在杨某澜及中国青少年发展基金会做出澄清的情况下，秦某1不仅没有尽到基本的核实义务，仍然增添内容在信息网络上予以散布，结合其一贯捏造、编造虚假事实并散布的情况，足以认定其具有诽谤的“明知”，属于“明知虚假事实而散布”。
最后，需要说明的是，诽谤罪是告诉才处理的犯罪，该罪可能涉及个人隐私。即使是诽谤公诉案件，也要依法充分研判是否可以公开审理，必要时应当征求被害人本人的意见。如果有关诽谤事实的审理涉及个人隐私，应当进行不公开审理或者局部不公开审理。决定进行公开审理的，也要做好根据庭审实际情况转为不公开审理和局部不公开审理的预案。具体到本案，根据公诉机关指控的诽谤案情和被害人、被告人的态度等情况，合议庭认为，本案公开审理不会侵犯个人隐私，也不会因公开审理对被害人造成再次侵害，反而通过公开审理，可以为被害人恢复名誉，故依法进行了公开开庭审理。为充分保护个人隐私和被害人的名誉等权利，合议庭在开庭前，特别告知旁听的媒体在报道本案时要注意保护公民的人格、名誉权利：在判决书相关部分，隐去了有关诽谤对象的姓名及信息。
