《刑事审判参考》（2014年第2辑，总第97辑）
[第967号]梁某1污染环境案-焚烧工业垃圾，向空气排放大量笨并（a）芘、氯化氢、二噁英等气体污染物的行为如何定性
节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：
二、主要问题
焚烧工业垃圾，向空气排放大量苯并[a]芘、氯化氢、二噁英等气体污染物的行为，如何定性？
三、裁判理由
本案中，被告人梁某1焚烧工业垃圾 20 余吨，持续时间近两天两夜，造成周边居民不敢开窗呼吸，但对梁某1的行为是否构成污染环境罪，以及如何适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定进行裁判，存在分歧：
第一种意见认为，梁某1的行为不符合《解释》第一条第一项至第十四项的规定，不构成犯罪。
第二种意见认为，梁某1的行为符合《解释》第一条第二项“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上”的规定，应当适用该项规定进行裁判。
第三种意见认为，、梁某1的行为符合《解释》第一条第三项“非法排放严重危害环境、损害人体健康的污染物超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的污染物排放标准三倍以上”的规定， 应当适用该项规定进行裁判。
第四种意见认为，梁某1的行为属于《解释》第一条第十四项规定的“其他严重污染环境的情形”，应当适用该项规定进行裁判。
我们同意第四种意见。理由如下：
（一）污染环境不以造成重大环境事故为构成犯罪的必要条件
刑法修正案（八）将 1997 年刑法第三百三十八条规定的“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境”，修改后，罪名由原来的“重大环境污染事故罪”调整为“污染环境罪”，降低了破坏环境犯罪的人罪标准。实践中，大部分环境污染后果一般均由量变到质变，逐渐显现，具有滞后性，故以实际发生环境污染后果定罪的案件偏少，而以行为情节来推定严重污染环境结果发生的案件为主。《解释》第一条第一项至第五项列举了几种具体的行为类型，以此指导司法人员认定“是否严重污染环境”，从《解释》的规定来看，造成实害结果不是构成污染环境罪必须具备的条件。
（二）被告人的行为不属于《解释》第一条第二项规定的情形
在案证据表明，被告人梁某1焚烧的工业垃圾系台州友兴金属回收有限公司对进口的工业垃圾进行拆解后，产生的废弃塑料、橡胶、金属等固体废物。对于这些固体废物，按照规定本应由拆解企业送至定点处理单位进行无害化处理，但向友兴公司承包固体废物运输业务的李某却默许货车司机宋某（另案处理）运至他处非法倾倒。宋某经与梁某1联系，由梁某1带至案发地点倾倒， 梁从宋某处获取报酬 200 元。在宋某到现场卸载垃圾后，梁某1点燃了倾倒在现场的近 20 吨工业垃圾。因此，梁某1伙同他人在非规定地点倾倒、焚烧 20 余吨工业垃圾的行为，表面上似乎符合《解释》第一条第二项规定的“非法倾倒、处置危险废物三吨以上”的“严重污染环境”的情形。然而，在环保领域， “危险废物”和“固体废物”是两个不同的概念，相互之间既有交叉，又有区别。部分“固体废物”同时属于“危险废物”，但也有部分“固体废物”并不属于“危险废物”。同理，在“危险废物”中，不仅有固体状态的“危险废物”， 同时也有液体、气体状态的“危险废物”。对于“危险废物”的认定，《解释》第十条第一项有明确的规定，即“包括列人国家危险废物名录的废物，以及根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物”。因此，在实践中适用《解释》第一条第二项规定进行裁判的，其前提之一是行为人非法排放、倾倒、处置的废物属于“危险废物”，不属“危险废物”的，不能适用该项规定进行裁判。
本案中，友兴公司拆解所产生的橡胶、塑料、金属等工业垃圾本身没有多大的毒害性，但如果在 15-1-17 梁某1污染环境案不当的地点对这些工业垃圾以不当的方式进行处理，就有可能产生较大的毒害性，鉴于这些工业垃圾虽然属于“固定废物”，但不属于“危险废物”，因此，对被告人梁某1的行为不能适用《解释》第一条第二项的规定进行裁判。
（三）被告人的行为不属于《解释》第一条第三项规定的情形
从目前浙江省审结的污染环境案件来看，大部分被告人系电镀加工企业的生产经营人员，在生产经营过程中没有对加工产生的废水作无害化处理，导致排放的废水中重金属超过国家或者省级主管部门规定的污染物排放标准的 3 倍以上，因而构成污染环境罪。本案中，被告人梁某1非法倾倒、焚烧的两堆工业垃圾，燃烧残渣中的苯并[a]芘含量高达 12．6μg/kg 和 78.4μg/kg。案发后， 环保部门、侦查机关依法进行了侦查实验，证明相似条件下，焚烧相同工业垃圾产生的有毒有害气体中，氯化氢、苯并[a]芘的排放量均超过《大气污染物综合排放标准》（GB16297-1996）中相应物质排放量的 3 倍以上。因此，梁某1伙同他人在非规定地点倾倒、焚烧 20 余吨工业垃圾，排放含有超标氯化氢、苯并[a]芘等大气污染物的行为，表面上看似乎符合《解释》第一条第三项规定的“非法排放严重危害环境、损害人体健康的污染物超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的污染物排放标准三倍以上” 的情形。然而，《解释》第一条第三项在“严重危害环境、损害人体健康的污染物”前限制性地规定了“含重金属、持久性有机污染物等”的前置性条件。因此，《解释》中“严重危害环境、损害人体健康的污染物”应当是“重金属”、“持久性有机污染物”或者与“重金属、持久性有机污染物”毒害性相当的污染物。《解释》第十条第三项、第四项对“重金属”、“持久性有机污染物” 进行了规定，此类污染物具有长期性、累积性、潜伏性、不可逆转性等特点， 很难降解。而本案中因焚烧工业垃圾而排放的氯化氢、苯并[a]芘等有毒物质， 主要是有害气体，对皮肤、眼睛等有刺激作用，易清除、降解，因此，梁某1非法倾倒、焚烧的两堆工业垃圾不属于与《解释》第一条第三项规定的“重金属”、“持久性有机污染物”毒害性相当的污染物，对梁某1的行为不能适用该项规定进行裁判。
（四）被告人的行为符合《解释》第一条第十四项规定的“其他严重污染环境的情形”
对于本案的审理，一方面因为被告人梁某1的行为从表面上看符合《解释》第一条第二项或者第三项的规定，可能导致因适用该两项的规定而造成法律适用错误的不当裁判；另一方面也可能因认为不属于《解释》第一条第一项至第十三项规定的情形，而错误认为梁某1无罪。造成前一个问题的原因主要是对法律规定的理解不够透彻，而造成后一个问题的原因则主要是兜底条款具有“内容不够明确、往往需要法官自由裁量”的特点，如果法官对兜底条款不能准确把握，则可能导致其不敢适用兜底条款进行裁判。
我们认为，被告人梁某1违法焚烧 20 余吨工业垃圾，向大气排放大量有毒有害物质的行为，显然已经造成严重污染环境的后果，符合《解释》第一条第十四项规定的“其他严重污染环境的情形”，应当适用《解释》的该项规定进行裁判。具体理由是：
1. 认定梁某1的行为已严重污染环境符合基本生活常识。本案中，梁某1的行为虽然与《解释》第一条第一项至第十三项规定的情形不相符，但梁某1在村庄、工厂聚集的人口稠密区焚烧 20 余吨工业垃圾，垃圾焚烧时间持续近两天两夜，因此造成方圆两公里内的居民因烟气散发的剧烈刺激性恶臭而不敢开窗呼吸，显然已经严重污染了大气环境，只要具有正常生活常识的人都会认为梁某1严重污染了环境。
2. 本案犯罪对象的特殊性决定了难以根据实际产生的污染后果来定罪。我们认为，土壤、水体因为在物理性状上具有相对稳定性，相对容易测定特定土壤、水体受污染的程度，并可据此判定犯罪行为的危害程度。而大气因为容易飘散、稀释，在物理性状上并不稳定，难以将一定环境下、一定范围内的大气特定化，故实践中较难测定特定空气的受污染程度。这也是《解释》第一条第六项至第八项只对水源、土地、林木等造成严重污染后果的情形进行了规定， 而没有规定大气被严重污染情形的一个重要原因。同时，正是由于前述原因，当特定范围的土壤、水体因为被严重污染，还有必要疏散被污染地区的周边群众，而当特定范围的大气被严重污染时，进行紧急疏散的情况就没有土壤、水体受污染时那么多。这也是本案案发后当地政府有关部门没有紧急疏散周边群众的部分原因。上述原因，决定了本案一方面无法适用类似《解释》第一条第六项至第八项污染水源、土地、林木数量等类似的规定；另一方面也无法适用《解释》第一条第十项关于“疏散群众数量”的规定。
3. 侦查实验数据及相关证据可以从侧面证实被告人的行为对环境污染的严重性。因为本案案发现场没有相应的检测性设备，环保部门和公安机关只检测了现场遗留的工业垃圾燃烧残渣的苯并[a]芘含量（两堆焚烧残渣分别为 12．6 μg/kg、78．4μg/kg），而没有提取现场污染物排放的相关数据。因此，环保部门和公安机关专门进行了侦查实验。从实验获取的数据来看，燃烧相似工业垃圾，向大气排放的氯化氢含量在上风向平均为 0．108mg／m3（3 个频次中第一频次为 0．228mg/m3），在 3 个下风向平均分别为 1．57mg/m3、5．50mg/m3、2．03mg／m3，其中 3 个下风向排放的数值均大大超过国家《大气污染物综合排放标准》规定的0．20mg/m3 限值；向大气排放的苯并[a]芘含量在上风向为0．0004 μg/kg，在 3 个下风向分别为 0．206μg/kg．0．064μg/kg、0．015μg/kg， 其中3 个下风向排放的数值均超过国家《大气污染物综合排放标准》规定的0．008 μg/kg 限值。同时，橡胶、塑料等物质燃烧，产生含有二噁英等的废气和残渣、灰尘，其中，二噁英是强致癌物质，具有类似于“12 大危害物”（指一组被称为持久性有机污染物的危险化学物质）的特性，其毒性是氰化物的 130 倍、砒霜的 900 倍。二噁英和燃烧产生的残渣、灰尘分别属于《国家危险废物名录》中的HW44、HW18 废物。因此，被告人梁某1的行为可以说间接排放了危险废物， 但排放的危险废物数量无法测定，无法适用《解释》第一条第二项的规定，而侦查实验数据和在案证据可以从侧面证实梁某1的行为对环境污染的严重性。
4. 正确适用兜底条款是弥补法律、司法解释条文列举规定周延性不足的重要途径。对于法律、司法解释的兜底条款，固然不能过多适用，以免因过度扩张法官的自由裁量权而造成兜底条款喧宾夺主，违背立法、司法解释的本意， 从而在一定程度上违反罪刑法定基本原则。但是，也不能虚化兜底条款的存在， 使兜底条款成为法律、司法解释的摆设性规定。合理适用兜底条款，可以使法律、司法解释的明确性规定与兜底条款的包容性互为补充，相得益彰。就本案被告人梁某1焚烧的工业垃圾数量、工业垃圾燃烧持续的时长、气体污染物排放的超量数值及当前惩治污染环境行为的形势而言，适用司法解释的兜底性条款，是必要的。
综上，在本案中，台州市路桥区人民法院援引刑法第三百三十八条和《解释》第一条第十四项的规定，认定被告人梁某1的行为属于“其他严重污染环境的情形”，对其以污染环境罪定罪量刑是正确的。
