《刑事审判参考》（2014年第2辑，总第97辑）

[第970号]王某1、秦某2容留卖淫案-行政执法过程中收辑的言词证据，是否可以直接作为刑事证据使用以及重新收辑的言词证据是否在程序上具有特殊要求

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：

二、主要问题

1. 行政执法过程中收集的言词证据材料是否可以直接作为刑事诉讼中的 证据使用？

2. 重新收集的言词证据作为刑事定案证据使用是否在提取、查实程序上具有特殊要求？ 

三、裁判理由 

（一）行政执法中收集的言词证据，只有经过侦查机关依法重新取证的才具有刑事证据资格对行政执法中收集的证据在刑事诉讼中是否采信、如何采信， 1996 年修订的刑事诉讼法并未作出规定。从现行刑事诉讼理念出发，刑事诉讼中据以定案的证据必须系具有侦查权的主体依照刑事诉讼法的规定收集、调取、制作，并经庭审质证才可以作为证据使用。而行政执法机关并非法定的刑事侦查主体，故严格按照上述理念，无论是行政执法部门收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、现场笔录等客观性证据， 还是证人证言、当事人陈述等主观性证据，均应在进入刑事诉讼程序后由侦查机关重新收集。然而，从实际情况出发，特别是从主观性证据和客观性证据的形成过程分析，主观性证据系在取证时临时生成，其内容受取证程序的影响较大；而客观性证据在取证前业已存在，其内容受取证程序的影响较小。为提高诉讼效率，节约司法资源，允许在行政执法程序中收集的客观性证据经一定程序转化为刑事证据是可行的、必要的。两高、公安部于 2011 年联合下发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》首次对行政执法部门收集、调取的证据在刑事诉讼中的效力问题作出规定，根据证据的性质区分为两种情形：“行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、检察院审查，法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。”刑事诉讼法第 52 条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”显然，被害人陈述、证人证言等言词证据未被规定在内，行政执法机关收集的言词证据不具有刑事诉讼证据资格。

言词证据具有较强的主观性，容易发生变化，对行政机关依据行政法律法规取证的程序要求明显不如刑事诉讼严格。根据刑事诉讼法有关规定，证人有意作伪证或者隐匿罪证，严重的可以伪证罪追究刑事责任；采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；法庭审理过程中，当事人有权申请证人出庭作证；证人受到打击报复的，可以请求司法机关予以保护，甚至可以打击报复证人罪追究相关行为人的刑事责任。上述规定赋予证人的刑事诉讼权利、义务，在行政执法程序中并不能完全体现出来。即使同一个证人在不同的程序中证明同一件事，因其作证时具有不同的权利义务，叙述事实时可能会有所取舍。在刑事诉讼中对证人证言进行重新收集，让证人在更为严格的刑事诉讼权利、义务背景下叙述事实，能够保证其证言具有较强的可信性，也更有利于查明案件事实，保障当事人的权利。《检察院刑事诉讼规则（试行）》第 64 条第三款规定：“检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集；确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”该款规定亦体现了这一精神，即刑事诉讼中的言词证据原则上应当重新收集特殊情况下也可以进行适当形式转换，但必须有其他证据相互印证。公安机关查办卖淫嫖娼等行政违法案件时，发现有犯罪线索的，在刑事立案后， 对行政执法中收集的言词证据，认为确有必要作为刑事证据使用的应当由侦查人员依据刑事诉讼法的规定在告知权利与义务、相关法律后果后，向证人、当事人重新取证。不能因其职权的双重性，混淆行政处罚与刑事诉讼程序，任意转换不同程序进行执法。未经重新收集、制作的言词证据，不能作为刑事诉讼证据使用。故本案检察机关所提应当以行政执法过程中获取的证据认定被告人王某1、秦某2容留卖淫 22 次、涉及嫖娼人员 19 人的抗诉意见不能成立。 

（二）重新收集的言词证据，不能依照治安处罚法的规定程序提取，且需经庭审质证、查证属实方可作为刑事定案证据使用

《最高法院关于适用（刑事诉讼法）的解释》第 63 条规定：”证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。”本案一审中，检察机关仅向法院提供了重新收集的 9 名嫖娼人员及 2 名卖淫女的证言用以质证，对其余 10 名嫖娼人员的取证情况未予说明。二审中，检察员又向法庭提供了重新收集的 3 名嫖娼人员的证言用以质证，对未能向其余 7 名嫖娼人员取证的原因作了说明。在案证据材料显示，公安机关在刑事立案后，对该 10 名嫖娼人员仍然是依照治安处罚法的相关程序收集、制作笔录，取证程序不符合刑事诉讼法的规定。同时，这些言词证据材料提及的嫖资数额等内容与卖淫女证实卖淫一次收取 100 元嫖资等内容并不能完全印证，部分笔录记载的询问人与签名人不一致，同一办案人员既参与行政执法调查又参与刑事侦查，有先人为主之嫌。一审法院充分考虑上述证据材料的程序瑕疵以及与其他证据间的矛盾，经庭审质证后，排除其证据资格并无不当。二审中，检察员提交的 3 名嫖娼人员的证言材料仅证实其 3 人在白塘浴室有过嫖娟行为，不能证明王某1、秦某2明知并容留其 3 人嫖娼。且王某1、秦某2对该 3 人的证言亦不予认可，因此不能依据检察机关重新提供的 3 名嫖娼人员的证言，增加认定王某1、秦某2容留卖淫犯罪的次数。