《刑事审判参考》（2014年第2辑，总第97辑）

[第972号]章某1受贿案-如何认定国家出资企业中的国家工作人员

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二、主要问题

如何认定国家出资企业中的国家工作人员？

 三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人的行为定性，存在两种不同意见。一种意见认为，章的行为构成非国家工作人员受贿罪。根据刑法第 93 条、2001 年《最高法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》），以及 2005 年《最高法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（以下简称《解释》）的规定，交通银行系国有资本参股的股份有限公司，不属于国有公司，而且章某1与交通银行湖州分行签订的是聘用合同，二者之间系劳动合同关系，章某1既不属于国家机关中从事公务的人员，亦不属于受委派的人员，不能认定为国家工作人员。章某1利用职务之便收受他人财物，为他人谋取利益的行为，构成非国家工作人员受贿罪。

另一种意见认为，章某1的行为构成受贿罪。2010 年《最高法院、最高检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”章某1经交通银行湖州分行党委研究决定，先后担任新天地支行的业务管理经理、行长助理的职务，其工作内容主要是通过对贷款客户的调查、贷款的申报，以及贷款发放后的监控与实地查访，对国有财产进行监督、经营、管理。被告人章某1属于国家工作人员，其利用职务之便，收受他人财物，为他人谋取利益的行为，构成受贿罪。

我们赞同后一种意见，理由如下：

（一）《意见》出台前相关法律、规范文件对“国有公司、企业”、“国家工作人员”的界定以及《意见》的出台背景

《意见》出台前，对“国家工作人员”进行认定的主要依据有刑法第 93 条以及《批复》、《解释》的相关规定。刑法第 93 条明确规定国家工作人员包括两类：一类是国家机关中从事公务的人员，另一类是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。但是，该条规定对于“国有公司、企业”是否仅指“国有独资公司、企业”并未明确。为此，《批复》和《解释》对“国家工作人员”以及“国有公司、企业”的范围作了进一步明确的界定，《批复》规定：“在国有资本控股、参殷的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”《解释》规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”

近年来，随着我国国有企业改制的不断推进，国有资本控股、参股的公司逐步成为公有制经济的主要实现形式。为惩治国家出资企业中的职务犯罪活动， 维护国有资产的安全，最高人民法院、最高人民检察院于 2010 年 11 月 26 日联合下发了《意见》。该意见就国有企业改制和国家出资企业这一特定领域中的职务犯罪案件的法律适用问题作出了规定，界定了‘国家出资企业”和“国家出资企业中国家工作人员”的范围，将部分“间接委派”人员有条件地纳入“国家工作人员”的范畴。

（二）《意见》对“国家出资企业”和“国家出资企业中国家工作人员” 的界定

《意见》规定：“本意见所称‘国家出资企业’，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式经营管理等因素确定企业的性质。”根据上述规定，无论是国家直接投资还是间接投资， 只要企业中含有国有资本的成分，不论国有资本所占份额的大小，均应认定为国家出资企业，不能仅将国家直接投资的企业认定为国家出资企业。司法实践中，有观点认为，如果将国家出资企业的范围扩大，将会导致国家工作人员的范围扩大。对于这种观点，我们认为，国家出资企业的认定与国家工作人员的认定是两个层面的问题，国家出资企业概念的扩大并不必然导致对国家工作人员打击范围的扩大。因为，国家出资企业的认定仅为国家工作人员的认定提供一定的基础条件，不能当然认为只要是国家出资企业的工作人员就一定是国家工作人员，认定是否国家工作人员，关键要看该企业人员从事的工作是否具有公务的性质，不能仅以国有资本所占比例大小作为认定国家工作人员的标准。

《意见》将国家出资企业中的国家工作人员分为两种类型：一种是“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定”。此种类型与刑法第九十三条第二款的规定是一致的，司法实践中出现的频率较高，易于认定。另一种是“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员”。此种类型对委派主体作了适度的扩张解释，又称为“间接委派”，在认定时需要从严把握两个方面的问题：一是对于“负有管理、监督国有资产职责的组织”的界定； 二是对于“组织、领导、监督、经营、管理工作”的理解，不能肆意扩大国家工作人员的范围。

首先，“负有管理、监督国有资产职责的组织”如何界定。根据《意见》的精神，这里所谓的“组织”，除国家资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。因为，根据党管干部的组织原则，国家出资企业中一般设有党委，以国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织作为委派主体，既反映了当前国家出资企业的经营管理实际，又体现了从事公务活动这一认定国家工作人员的实质要求，可以保证认定范围的正当性、确定性和内敛性。

其次，代表其从事组织、领导、监督、经营、管理工作”如何理解。在认定国家工作人员身份时，不仅要审查“党委任命”这一形式要件，还要审查行为人是否具有“代表性”，，以及所从事工作的性质是否属于“从事公务”这两个实质要件。一方面，行为人必须对任命其的组织具有一定的“代表性”， 行为人虽经有关组织研究决定任命，但是如果该任职与委派组织没有必然的联系，行为人对委派组织亦无职责义务关系的，则不应认定为国家工作人员。另一方面，行为人必须要在国家出资企业中“从事公务”。关于“从事公务”如何理解，2003 年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）明确规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作， 如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”《纪要》的规定将公务与劳务区别开来，更加有针对性地强调公务与职权的关联性，突出公务的管理性特征。一般认为，在国家出资企业中：中层以上的管理人员可以被视为代表管理、监督国有资产职责的组织从事公务，中层以下的管理人员如果主要从事事务性、技术性、业务性等方面的工作，则一般不宜认定为从事公务。

（三）被告人章某1属于国家工作人员，其利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为构成受贿罪 

首先，交通银行属于“国家出资企业”。交通银行章程显示，交通银行的股本结构中，财政部作为发起人持有 26.5%的股份，因财政部所持有的股份来源为国有资产，故交通银行属于国有资本参股公司。根据《意见》的规定，国有资本参股公司属于国家出资企业的一种，故交通银行属于国家出资企业。

其次，章某1属于“国家出资企业中的国家工作人员”。第一，章某1受交通银行湖州分行党委任命。根据《交通银行浙江省分行辖属分行党委工作规则》的规定，交通银行湖州分行党委负责“研究决定干部管理权限内及其后备干部的选拔、培养、任免、考核、调配、各类奖惩等事项”，以。及“研究决定本单位授权职能部门以上的重大资产、服务和业务合作项目等方面的资金和财务支出安排”等有关人事、财物方面的工作，从该行党委的职能来看．该行党委系该行“负有管理、监督国有资产职责的组织”，而且，根据该行党委组织部出具的情况说明，该行干部的任免均由该行党委研究决定后下文公布。章某1自 2008 年 8 月至 2011 年 3 月担任新天地支行业务管理经理（副科级），自 2011 年 3 月至 2012 年 2 月担任新天地支行行长助理，其职务任免均由交通银行湖州分行党委研究决定，委派主体符合《意见》的规定，章某1系代表交通银行湖州分行党委从事对国有资产的监督、经营、管理，对于委派主体来说， 其具有“代表性”。第二，章某1代表交通银行湖州分行党委从事公务。实践中，国家出资企业中的受委派人员本质也、往往存在两种身份的融合，即国家工作人员身份和公司管理人员身份，身份的融合也随之导致工作性质的融合， 换言之，受委派人员在国家出资企业中不仅要从事最本质的公务性工作，也要从事一般的事务性工作。本案中，章某1作为新天地支行的业务管理经理和行长助理，其工作职责可以分为两部分：一部分是对客户经理的日常考核和管理， 以及协助行长从事一般的管理工作，该部分工作可以理解为是一般的事务性工作。而另一部分则是其工作的重点，即对贷款的审查和监管，通过对贷款客户进行评估和初审等贷前审查，确定贷款客户的经济状况和信誉度，再将贷款申报到授信部和审贷会进行最终的贷款审批。章某1在供述中也提到，通常情况下，只要贷款客户能够通过其负责的贷前审查，基本上都是可以通过贷款审批取得贷款的，而如果贷款客户经济状况较差，其也会在调查报告中帮助企业作出相应的调整，使企业能够贷到款，行贿人之所以送予其财物主要是为了得到其的关照和帮助，能够顺利取得贷款。章某1在贷款客户的贷款审批通过之后， 再根据贷款通知书具体和企业进行放贷操作，并在贷款发放后，通过对贷款的贷后监控与实地查访，考察贷款客户的经济状况是否正常稳定，以确保国有资产的保值增值。章某1对贷款审查和监管的工作职责属于对国有资产的管理、监督，属于“从事公务”，系代表委派组织从事监督、经营、管理工作，符合国家工作人员的本质要求。

综上，被告人身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物， 为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。