《刑事审判参考》（2014年第3辑，总第98辑）
节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究和说明问题，如有侵权，立即删除。《刑法》483条罪名的最新的刑法理论和量刑标准，苏义飞律师均做了注释讲解，需要了解本罪的详细讲解内容请点击强奸罪。
[第977号]卓某某等强奸案-行为人明知他人系采取暴力、胁迫手段迫使被害人表面“同意”与其发生性关系的，如何定性，以及指使他人物色幼女供其奸淫后给付金钱财物的行为如何定性
二、主要问题
1. 行为人明知他人系采取暴力、胁迫手段迫使被害人表面“同意”与其发生性关系的，如何定性？
2. 与已满 12 周岁不满 14 周岁的幼女发生性关系，若非采取强制手段，是否要求行为人主观明知？
3. 指使他人物色幼女供其奸淫后给付金钱财物的行为如何定性？
三、裁判理由
（一）行为人明知他人系采取暴力、胁迫手段迫使被害人表面“同意”与其发生性关的， 视为行为人违背被害人意志发生性关系
奸淫不满 14 周岁的幼女构成强奸罪，不要求采取强制手段实施，而对于使用暴力、胁
迫或者其他强制手段与不满 14 周岁的幼女发生性关系的，无论是否“明知”被害人为幼女， 都应当以强奸罪论处。只有在采取非强制手段与幼女发生性关系的案件中，才需考虑行为人是否明知被害人为幼女。
本案第一起事实中，卓某某强制与被害人黄某发生性关系的事实清楚，证据确实，分析如下：被害人黄某的陈述和周某、钱某2的供述以及证人范某的证言均证实：黄某在房间门口受到范某、周某等人威胁、殴打后被拉进房间。当时，卓某某已在房内，因黄某在房间内不配合，卓某某又走出房间责备周某等人不会办事。范某遂进入房内卫生问再次威胁、殴打黄某，并拿走黄某的衣物。从上述情况来看，系周某等人使用了暴力、威胁手段强迫黄某与卓某某发生性关系。卓某某虽然未直接指使周某等人殴打、威胁黄某，但对周某等人采取何种方法让黄某与其发生性关系持放任态度。根据当时的特殊场合和空间情况，卓某某对周某、范某等人对黄某实施的一系列暴力、胁迫行为应当是明知的，且其特意责备周某等人不会办事，说明其有纵容甚至暗示周某进一步实施强制行为之意。因此，卓某某明知他人系采取暴力、胁迫手段而迫使被害人表面“同意”与其发生性关系，应视为卓某某违背被害人意志发生性关系，构成强奸罪。刑法第 236 条第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”本起事实中，因存在暴力、胁迫手段，卓某某是否“明知”黄某系幼女， 均不影响强奸罪的认定，且依法应当从重处罚。
（二）与已满 12 周岁不满 14 周岁的幼女发生性关系，若非采取强制手段要求行为人对幼女未满 14 周岁的情况应当明知
对于本案中卓某某奸淫被害人刘某的事实，在案证据显示卓某某没有对刘某实施强制行为，且对之前被告人周某、陈某玲威胁刘某的行为亦不知情。对此，认定卓某某与刘某发生性关系的行为性质，首先就要审查判断卓某某是否明知刘某系幼女。案发后拍摄的照片、疾病证明书及女性生殖系统生理知识材料证实：刘某的外貌符合幼女、青春期前期的特征。建阳市某中学出具的证明证实：刘某系初二学生。刘某的陈述、证人陈某玲的证言证实：刘某告诉周某自己 14 岁。周某的供述证实：卓某某要找年纪小点的女孩陪睡觉；听刘某讲是 14岁，应当是虚岁，其明知刘某具有的幼女特征。被告人钱某2的供述证实：卓某某说过一定要处女。可见，卓某某具有明确的要与年幼女性发生性关系的特殊要求，且指明要求是处女， 即具有专门“买处”的故意，至于对方是不是幼女则在所不问，即对此持无所谓的放任态度。虽然卓某某没有亲自询问过刘某的年龄，但卓某某时年 32 岁，作为心智正常的成年人，根据已有的信息应当能够判断出刘某可能是幼女，且不存在根本不可能知道刘某是幼女的特殊情形，但其为满足淫欲，不考虑刘某是否为幼女，而甘冒风险对刘某进行奸淫。因此，卓某某应当知道刘某可能是幼女仍予以奸淫，符合奸淫幼女罪中“明知”的认定条件。
值得注意的是．在个别情况下，对于行为人“明知”的认定区别于一般情形。根据两高、公安部、司法部联合下发《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第十九条第三款的规定，对实际年龄已满 12 周岁不满 14 周岁的被害人，如果从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察，该被害人可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，也应当认定行为人“明知”对方是幼女。当然，与已满 12 周岁不满 14 周岁的被害人发生性关系的案件中，对行为人辩解“不明知”被害人是幼女的例外情况应当从严把握。
（三）指使他人物色幼女供其奸淫，事后给付中间人金钱财物的行为构成强奸罪，中间人构成强奸罪的共犯
本案中，公诉机关最初以周某犯强迫卖淫罪、强奸罪，钱某2犯强迫卖淫罪，卓某某犯嫖宿幼女罪提起公诉，第一次庭审后又变更起诉，指控三人均犯强奸罪。可见，准确区分强奸罪（特指奸淫幼女型强奸罪）与嫖宿幼女罪，强奸罪（共犯）与强迫卖淫罪，系对本案正确定性的关键前提。与不满 14 周岁的幼女发生性关系并存在一定金钱财物的给付行为，在现行法律框架下，存在既可定强奸罪也可定嫖宿幼女罪的问题。根据《性侵意见》第二十条的规定，以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的，以强奸罪论处，由此可见，不能以是否给付金钱财物作为区分嫖宿幼女罪与强奸罪的界限，区分两罪的标准仍是幼女是否已实际从事卖淫活动。如果幼女此前并未从事卖淫活动，而行为人以给付金钱财物为手段，引诱幼女与自己发生性关系的，不论其采取什么手段，也不论是事前给付幼女钱财还是事后给予物质补偿，只是外表上具有“钱色交易”的特征，其实质仍是一种奸淫行为，对行为人应当以强奸罪论处。
司法实践中，行为人为达到奸淫幼女的欲望，以提供金钱、玩乐等为诱饵，唆使中间人包括一些十四五岁的中学生帮助物色幼女甚至是女同学，由中间人逼迫或者引诱、说服幼女同意与其发生性关系，尔后向中间人或者幼女给付金钱财物的现象，时有发生。根据《性侵意见》关于“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的以强奸罪论处”的规定，此种情形下，对与幼女发生性关系的行为人既然以强奸罪论处，意味着《性侵意见》明确不认同此类行为属于嫖宿．从而对中间人就应当以强奸罪的共犯论处。《性侵意见》第二十四条亦明确规定：介绍、帮助他人奸淫幼女的，以强奸罪的共犯论处。
强迫卖淫罪与强奸罪共犯（即帮助犯）易发生混淆。强迫卖淫罪是迫使他人向不特定人员提供性服务以牟利的行为，行为对象不限于妇女（幼女），还包括男子；强奸罪的帮助犯是帮助实行犯排除妨碍或者不利条件，便于实行犯完成奸淫妇女（幼女）行为。两者的主要区别在于：
在强迫妇女卖淫的情况下，嫖客与强迫妇女卖淫者之间没有犯意联络，嫖客主观上是通过支付金钱财物换取性服务，没有强行与他人发生性关系的犯罪意图，客观上没有强行实施性行为；而强迫者一般具有通过被控制妇女的卖淫行为营利的目的，客观上对妇女实施暴力、胁迫是为了迫使妇女答应从事卖淫活动，嫖客与强迫者的主观故意内容和实施的行为相对独立，不构成共同犯罪。多数情况下，被迫卖淫的妇女与他人发生性行为时具有表面“同意” 的特征，且被迫卖淫的对象具有人数多、不特定的特征，卖淫行为具有持续性。
在帮助实行犯强奸的情况下，实行犯主观上具有强行与妇女发生性关系，或者明知被害人是幼女而与其发生性关系的犯罪意图，帮助犯对此情况亦知晓，但仍对被害妇女施以强制， 或者对被害幼女施以介绍、引诱、欺骗等行为，目的在于为实行犯实现奸淫行为扫除障碍或者提供便利，帮助犯与实行犯之间有犯意联络，客观上促成了奸淫行为的实施，故属于共同强奸犯罪。在帮助实行犯强奸的场合，帮助犯的帮助对象是特定的，一般是威逼利诱妇女、幼女与特定对象发生性关系，即使实行犯给予帮助犯一定金钱财物作为“酬劳”，但收取金钱财物并非必要条件，有别于强迫卖淫中迫使被害人与不特定人员发生性关系必然存在金钱财物对价，且强迫卖淫者通常以此作为相对稳定的牟利手段。
本案中，卓某某为满足淫欲，以提供金钱财物为诱饵指使周某、钱某2等人为其物色未成年少女特别是处女，其中，明知周某等人殴打、威胁被害人黄某、陈某与其发生性关系，明知被害人刘某系幼女，仍先后对三被害人实施奸淫，其行为构成强奸罪。黄某、陈某、刘某均为在校女中学生，与卓某某发生性关系系被迫，并不是为了以此换取金钱财物，卓某某主观上也并非出于“嫖宿”目的，故虽然其事后给予周某、钱某2等人一定钱款，但不能认定为“嫖资”，其行为也不属于“嫖宿”。周某、钱某2为牟取物质利益，根据卓某某的授意和要求， 积极为卓某某物色在校少女供卓某某奸淫，并在三被害人不同意的情况下，以言语威胁、实施暴力等强制手段为卓某某的奸淫行为扫清障碍，使得强奸行为最终都得以顺利进行。故周某、钱某2的行为完全符合强奸共犯的特征，均构成强奸罪。周某、钱某2并非强迫三被害人与不特定的人发生性关系以牟取利益，故不构成强迫卖淫罪。周某另有一起单独强奸刘某的事实。因此，法院依法以强奸罪追究三被告人的刑事责任，定性是准确的。
