《刑事审判参考》（2014年第3辑，总第98辑）

[第978号]谈某1强奸案-如何界定“共同家庭生活关系”以及与幼女有共同家庭生活关系的人多次奸淫幼女致其怀孕，是否属于奸淫幼女“情节恶劣”

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二、主要问题

1. 如何界定“共同家庭生活关系”？

2. 与幼女有共同家庭生活关系的人多次奸淫幼女致其怀孕，是否属于奸淫幼女“情节恶劣”？

三、裁判理由

（一）关于“共同家庭生活关系”的界定

根据两高、公安部、司法部联合下发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第二十五条的规定：“针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：(1)对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的……”可见，有“共同家庭生活关系”的人对幼女实施强奸、猥亵犯罪的，是应当从重从严处罚的情节之一。如此规定，主要是考虑到此类人员对未成年人实施性侵害犯罪， 严重挑战社会伦理道德底线；同时，此类人员具有接触未成年人的便利条件，实施性侵害行为更为隐蔽，一般人难以发现，持续时间通常更长，未成年被害人更难以抗拒和向有关部门揭露，社会危害更大。但是，对于何谓“共同家庭生活关系”，刑法和相关司法解释均没有作出明确界定，由于该情节关系到对行为人的量刑，因此，对其内涵必须准确把握。

与幼女具有“共同家庭生活关系”，顾名思义，也就是与幼女具有在一个家庭中共同生活的关系。而所谓“家庭”，一般认为是指在婚姻关系、血缘关系、收养关系等基础上产生的，共同生活的人们所构成的社会生活单位，是具有血缘、婚姻、收养等关系的人们长期居住的共同群体。比较典型的是由法定关系组成的家庭，即由夫与妻，父母与子女（包括婚生或非婚生子女、合法的养子女和继子女）等。除了上述典型的家庭关系以外，现实中还有与之相当但是不存在上述法定关系的人组成的共同生活单位。如孤儿或者生父母无力抚养的子女，由生父母的亲属、朋友抚养。上述人员共同生活在一起，相互之间也会产生与法定权利和义务类似的权利和义务，具备家庭的形式与实质。因此，在实践中，考察是否具有“共同家庭生活关系”，应当立足家庭的概念，准确把握“共同家庭生活关系”内涵中具有的“质”和“量”的要求。从“质”上来说，需要形成实际上的共同生活关系，如事实上的抚养关系、监护关系等；从“量”上来说，需要具有共同生活的长期性、确定性和稳定性，如果仅有几次的共同居住或者较短时间的共同居住就不属于这里所指的“共同家庭生活关系”。

本案中，被告人和被害人的母亲孙某是男女朋友关系，二人虽然未办理正式结婚手续， 不是合法夫妻，但是二人从 2011 年七八月至 2012 年 8 月这一期间同居，廖某跟随孙某共同生活，也与谈某1在同一住所共同居住，这种共同的生活单位实质上形成了家庭关系。谈某1在这种较长时间稳定的共同生活期间，与廖某形成了事实上的抚养关系，即与廖某具有了共同生活关系。因此，无论从“质”上还是“量”上，谈某1均属于与廖某具有“共同家庭生活关系”的人。 

（二）与幼女有“共同家庭生活关系”的成年人多次奸淫幼女致其怀孕，应当认定为奸淫幼女“情节恶劣”

刑法第 236 条第三款规定：“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”其中，对于第二项至四项加重处罚情节，刑法规定较为明确，而对奸淫幼女致幼女怀孕，是否可以认定为第五项规定的“其他严重后果”，或第一项规定的“情节恶劣”，由于刑法没有明确，相关司法解释亦未规定，各地法院理解掌握的标准不尽相同。

有种观点认为，奸淫幼女致其怀孕对被害人伤害大，会给幼女身心健康带来严重创伤， 对幼女健康成长产生恶劣影响，甚至会带来一系列的社会问题，其危害性的严重程度并不比刑法明确规定的加重处罚情节轻。因此，可以将奸淫幼女致其怀孕解释为“其他严重后果” 进行加重处罚。我们认为，奸淫幼女造成幼女怀孕，确实会给被害人造成很大的身心创伤， 影响幼女的健康成长。但同时还要看到，怀孕系强奸的附随后果，且发现怀孕的阶段及采取干预措施的不同，对被害人身心伤害大小存在很大差异，严重程度也有很大区别，不同情况下的严重程度与刑法所明确列举的应当判处十年以上有期徒刑的情形并不是完全相当。如果不加以区分，一概将奸淫幼女致其怀孕解释为“其他严重后果”，未免失之于绝对，同时也违反了罪责刑相适应原则。

《性侵意见》第二十五条从特殊身份犯罪主体、特定犯罪场所、危害性大的犯罪手段及行为、特别弱势犯罪对象、相对严重犯罪后果、被告人有性侵前科劣迹等方面，对强奸、猥亵未成年人犯罪的一些酌定从严处罚情节作了明确。这些情形与普通的奸淫幼女相比，或者严重挑战社会伦理道德底线，或者更加隐蔽，未成年被害人更难以抗拒和向有关部门揭露， 或者更加严重冲击被害人的心理安全感，或者社会影响更为恶劣，甚至在一定范围内造成社会恐慌，或者危害后果更严重，对被害人伤害更大，或者行为人主观恶性更深、人身危险性更大。其中，该条第六项规定，造成未成年被害人怀孕等后果的情形，是“更要依法从严惩处”的情形之一。因此，根据上述规定，如果单纯就奸淫幼女致其怀孕来说，该种情况属于“更要依法从严惩处”，但并不意味着一定要加重处罚，在何种情况下加重处罚，应当根据案件的具体情况判断，原则上应当与刑法第 236 条第三款第二至四项所列情节严重性相当。实践中，一般而言，对于奸淫幼女致其怀孕的情况，如果同时还具有《性侵意见》第二十五条所列的其他“更要依法从严惩处”的某一项或者某几项情形，可以考虑认定为属“情节恶劣”，予以加重处罚。如对幼女负有特殊职责的人员、与幼女有共同家庭生活关系的人员，长期多次奸淫幼女致其怀孕的；有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的人，奸淫幼女致其怀孕的：或者奸淫幼女致其轻伤、感染性病，同时导致幼女怀孕的，可以认定为属于一情节恶劣”。但并不是说，只要奸淫幼女致其怀孕，并同时具有《性侵意见》第二十五条所列的某一项情节， 就必然认定为“情节恶劣”。如进入学生集体宿舍奸淫一名幼女，致该幼女怀孕，如果作案手段一般，也没有其他严重情形，就未必达到“情节恶劣”的程度。总之，因司法实践的复杂性，“奸淫幼女致其怀孕”在何种情况下属于“情节恶劣”，应当根据社会常识、常情，综合考虑犯罪主体、犯罪对象、犯罪地点、犯罪手段、犯罪后果等诸多因素，准确判断，以确保罪责刑相适应。

本案中，被告人多次趁与廖某单独相处之机，对瘳某实施奸淫，严重挑战社会伦理道德底线，同时，谈某1对廖某多次实施奸淫，持续时间长，其行为社会危害性大，社会影响特别恶劣。谈某1的行为不但造成廖某怀孕，且同时符合《性侵意见》第二十五条第一项规定的“与未成年人有共同家庭生活关系的人员实施强奸犯罪”和第五项规定的“多次实施强奸” 的两种“更要依法从严惩处”的情形，可以认定为属于“情节恶劣”。谈某1实施犯罪的整个过程体现出较深的主观恶性和较大的社会危害性，总体上与刑法第 236 第三款第二项至第四项所列的单项加重情节的危害程度相当。也就是说，与幼女有共同家庭生活关系的人员多次奸淫被害人致其怀孕的，应当认定属于“情节恶劣”。法院以强奸罪判处谈某1有期徒刑十三年，定罪准确，量刑适当。