《刑事审判参考》（2014年第3辑，总第98辑）
[第981号]李明明强奸案-共同犯罪人未经共谋在不同地点先后强奸同一被害人的是否构成轮奸以及如何认定强奸罪中的“情节恶劣”
备注：《刑法》483条罪名的最新的刑法理论和量刑标准，苏义飞律师均做了注释讲解，需要了解本罪的详细讲解内容请点击强奸罪。
节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除。
二、主要问题
1. 对未成年人与幼女正常交往过程中自愿发生性关系的案件，如何把握罪与非罪的界限？
2. 对奸淫幼女案件适用缓刑应当考虑哪些因素？
三、裁判理由
（一）对未成年人与幼女正常交往过程中自愿发生性关系的，在确定罪与非罪的界限时应当把握的原则和要素
未成年人保护法第三条规定：“未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯。”从刑法第 236 条关于性犯罪的规定分析，对儿童的特殊、优先保护体现在，构成强奸罪，一般要求以暴力、胁迫或者其他手段对妇女进行奸淫，而奸淫不满 14 周岁的幼女的， 不论是否采取强制手段实施，即不论幼女是否自愿，均以强奸论，并从重处罚。由此可见， 在我国，14 周岁是法律认可的幼女可以作出同意发生性行为决定的法定年龄界限。行为人与不满 14 周岁的幼女发生性关系，即使幼女同意，也应当认定其同意无效，行为人的行为仍然构成强奸罪。由此带来的一个问题是，作为被害人的幼女与可能成为刑事被告人的未成年人，身心发育、认知能力均未成熟，均属于法律应予特殊保护的对象。对于已满 14 周岁的未成年人与幼女自愿发生性关系，是否均应按照刑法第 236 条第二款的规定以强奸论处， 的确有深入探讨的必要。
最高法院在《1955 年以来奸淫幼女案件检查总结》中曾明确指出：“对奸淫幼女的未成年犯，应从轻或减轻处理，情节轻微的可以免予刑事处分：对年幼无知的男童，不应追究刑事责任，但应责令他的家长或者监护人加以管教。”该份文件在总结部分地区法院办理此类案件的经验时进一步指出：“至于个别幼女虽未满 14 周岁，但身心发育早熟，确系自愿与人发生性行为的，法院对被告人酌情从轻或减轻处理，如果男方年龄也很轻，双方确系在恋爱中自愿发生性行为的，则不追究刑事责任。上述经验我们认为是适当的，各地法院可以根据具体情况参酌运用。”
《最高法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释【2006】1 号）第六条明确规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”2013 年《两高、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第二十七条再次重申了上述原则。由此可见， 司法机关在处理青少年之间自愿发生性关系问题上，一直坚持适度介入、慎重干预的刑事政策。
在适用《性侵意见》第二十七条的相关规定，对未成年人与幼女在正常交往过程中自愿发生性关系，在确定罪与非罪的界限时，应当注意把握以下三点：
其一，行为人一般应当处于已满 14 周岁不满 16 周岁的年龄阶段。之所以限定行为人为已满 14 周岁不满 16 周岁，而不是已满 16 周岁不满 18 周岁：主要考虑的是，基于特别保护不满 14 周岁幼女身心健康的立场，对与之自愿发生性关系不以犯罪论处的范围应当严格把握，不能放得过宽。而已满 14 周岁不满 16 周岁系刑法确定的相对负刑事责任年龄界限，故对不以犯罪论处的主体范围掌握在此年龄段较为妥当。当然，考虑司法实际情况的复杂性， 并非已满 16 周岁的未成年人与幼女发生性关系的，就一律以强奸罪论处。如行为人不满 16周岁时与已满 13 周岁不满 14 周岁的幼女在恋爱交往中自愿发生性关系，至行为人刚满 16周岁时，二人仍然保持两性关系，后因幼女父母报案而案发。如果综合全案考察，我们认为，不宜机械地以 16 周岁为界限，对 16 周岁前的行为不以犯罪论处，而对刚满 16 周岁以后实施的行为即以强奸罪论处。但对于已满 16 周岁的未成年人实施类似行为的案件认定不构成强奸罪，相对于不满 16 周岁的人，在把握上应当更为严格。
其二，行为人应当是与年龄相当的幼女在正常交往、恋爱过程中基于幼女自愿而与之发生性关系。对于行为人使用暴力、胁迫或者诱骗等手段奸淫幼女的，即使其不满 16 周岁，对其也不宜排除在刑事处罚范围之外。对于不满 16 周岁的未成年人与幼女之间的年龄究竟相差几岁才能认定为双方年龄相当，各国规定不一。有的国家明确规定为 3 周岁，而有的国家则规定为 4 周岁或者 5 周岁。我国相关司法文件对此没有明确规定，主要由司法机关根据具体案件情况把握。鉴于在我国对此种不以强奸论处的男方年龄限定为已满 14 周岁不满 16 周岁，而幼女的年龄界限是 14 周岁，10 周岁以下在民法上属于无行为能力人，加上《性侵意见》强调了对 12 周岁以下幼女更要特殊保护的精神，我们认为，此处适当的年龄差距限定在 4 周岁左右相对较为合理。举例而言，已满 14 周岁的男方与不满 10 周岁的幼女发生性关系，或者已满 15 周岁不满 16 周岁的男方与不满 12 周岁且双方年龄差距在 4 岁以上的幼女发生性关系，即使男方辩称系与幼女正常恋爱交往，一般也不宜适用《性侵意见》第二十七条的规定，对男方不以犯罪论处。值得强调的是，《性侵意见》规定对不满 l2 周岁的幼女实施性侵害的，应当一律认定行为人明知被害人系幼女，主要是为了解决主观明知的认定问题，并不是指所有行为人与不满 12 周岁的幼女发生性关系．都应当以强奸罪论处：对已满14 周岁不满 16 周岁的行为人与不满 12 周岁的幼女在正常交往过程中自愿发生性关系，如果双方年龄差距不大，行为情节轻微的，也可以不以强奸论处。这一认定原则体现了对未成年人实行双向保护的政策精神。
其三，综合考察，未成年人与幼女发生性关系情节轻微、未造成严重后果。《性侵意见》的相关表述虽是“偶尔”发生性关系，但主要是为了与此前司法解释的规定保持一致，实践中并不能简单以次数论。也就是说，发生性关系的次数是判断行为情节是否轻微的其中一项因素，但并非决定性因素，决定性因素是行为人是否是与年龄相当的幼女在正常交往、恋爱过程中基于幼女自愿而与之发生性关系，如果是，一般可以认定为情节轻微。
值得注意的是，对于不满 16 周岁的行为人在与幼女正常交往恋爱过程中基于幼女自愿与其发生性关系致幼女怀孕引产、流产，单就后果来看，不能说不严重，但是否一律认为行为人的行为不属于“情节轻微、不以犯罪论处”，不宜一概而论。类似案件，如果双方确实存在正常恋爱交往关系，年龄差距也不大，如差距小于 l 周岁或者 2 周岁，司法机关判断对行为人是否以强奸罪论处，要特别慎重。对于双方成年亲属自行协商，被害人及其法定代理人不要求追究行为人刑事责任的，司法机关没有必要主动干预，启动司法程序，本案中，被告人刘某与被害人赖某均系初中同学，二人产生早恋，时年刘某已满 16 周岁，明知赖某不满 14 周岁，仍多次与其发生了性关系，后因赖某父母发现报案而案发。相较于强行奸淫幼女，刘某所实施的行为虽不属十分严重，但从维护对幼女特殊保护的更高原则立场考虑，其已不属《最高法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《性侵意见》中对未成年行为人可不以强奸犯罪论处的情形。法院依法认定刘某构成强奸罪，对刑事政策的把握是准确的。
（二）对奸淫幼女案件适用缓刑应当考虑哪些因素
强奸、猥亵未成年人犯罪社会危害性大，《性侵意见》第二条明确规定：“对于性侵害未成年人犯罪，应当依法从严惩治。”该条明确了办理此类案件应当坚持的总体政策基调。为了体现对强奸未成年人犯罪的依法严惩，并有效预防犯罪，《性侵意见》第二十八条进一步规定：“对于强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时，一般不适用缓刑。”因此，对于奸淫幼女案件是否适用缓刑，应当把握如下两点：
其一，成年犯罪分子强奸幼女，包括强行与幼女发生性关系和基于幼女自愿与幼女发生性关系，一般情况下不适用缓刑，特殊情形例外。如对于动中止强奸行为，地位、作用明显较小的从犯等具有法定从轻、减轻处罚情节，判处拘役、三年以下有期徒刑，同时符合刑法规定的“犯罪情节较轻；有悔罪表现：没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响”等缓刑适用条件的，在总体从严把握的前提下，也可以适用缓刑，以体现罪责刑相适应？
其二，关于未成年犯罪分子奸淫幼女案件是否适用缓刑。《最高法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》等一系列文件均规定了对未成年犯罪要坚持“教育为主，惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针。而奸淫幼女、猥亵儿童等性侵害儿童犯罪，属于刑法规定的法定从重处罚情形，甚至有的还需要加重处罚。因此，这里就存在从宽与从严情节并存时如何把握量刑尺度的问题。对未成年人奸淫幼女案件，鉴于未成年人身心发育不成熟、易冲动、好奇心强、易受外界不良影响，同时也相对易教育、改造等特点，从严的幅度要明显有别于成年被告人，能够从宽处罚的要依法从宽。因此，奸淫幼女情节较轻，符合缓刑适用条件的，可以依法适用缓刑。
在判断是否属于情节较轻时，要综合考虑是否使用暴力、胁迫等强制手段或者利诱、欺骗等不正当手段，对幼女身心健康是否造成严重伤害，案发后是否取得被害人及其亲属真诚谅解等因素。对于未成年人与年龄相当的幼女在正常交往恋爱过程中，因懵懂无知，一时冲动，自愿发生性关系，没有对幼女身心造成严重伤害的，如果构成强奸罪，确属情节较轻， 有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，一般可以宣告缓刑。
本案中，被告人刘某与被害人赖某系同学，二人自 2010 年上半年即成为男女朋友，2011年 2 月至 4 月间多次自愿发生性关系，刘某时年刚满 16 周岁（2 个月），赖某已满 13 周岁（差 3 个月满 14 周岁），二人均属懵懂少年。刘某所犯强奸罪情节较轻，且认罪态度好，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故法院依法认定其构成强奸罪，同时宣告缓刑，较好把握了对未成年被告人和未成年被害人进行双向保护的刑事政策。
