《刑事审判参考》（2014年第3辑，总第98辑）

[第985号]王某1强制猥亵妇女、猥亵儿童案-如何界分正常医疗检查与猥亵犯罪行为以及强制猥亵对象中既包括已满14周岁女性又包括未满14周岁女童的，对所犯数罪是否并罚

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二、主要问题 

1. 如何界分正常医疗检查与猥亵犯罪行为？ 

2. 强制猥亵对象中既包括已满 14 周岁女性又包括未满 14 周岁女童的，对所犯数罪是否并罚？

三、裁判理由

本案是一起医生利用职务之便，以身体检查为名对众多女学生实施猥亵的案件。案件审理的争议点主要有两个：一是如何界分正常的医疗检查与猥亵犯罪行为：二是对被告人王某1的行为是以强制猥亵妇女罪或者猥亵儿童罪一罪从重处罚，还是实行并罚。具体分析如下：

（一）关于正常医疗检查与猥亵犯罪行为的界分

由于医生职业的特殊性，需要对医疗对象的身体进行专业检查，故区分医疗检查与猥亵犯罪行为的确有一定难度。实践中，首先要厘清该行为是否具备犯罪的特征，即严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性，具体而言，主要从行为人的主观和客观两个方面进行甄别：

1. 关于犯罪主观方面。医疗检查应当是以治病救人为目的，在遵循相关医疗规范的前提下，对病人进行必要、科学的医务检查和诊治；而猥亵犯罪行为的主观方面需要具备猥亵的故意。强制猥亵妇女罪的故意，即行为人明知自己的行为违背妇女的意志，侵犯了妇女性的自主权和羞耻心，而希望或者放任这一危害结果的发生；猥亵儿童罪的故意，即行为人明知自己的行为侵犯了儿童不受性侵犯的权利，并希望此危害结果的发生。实践中，对于犯罪主观方面的证明，通常有赖于对客观行为的分析判断。因此，即使行为人辩解不具有猥亵故意，但可以通过对该“医疗检查”行为是否明显超越职责范同，是否系医疗诊治所必需的检查手段等因素，来分析行为人的主观故意。

2. 关于犯罪客观方面，又需要注意考察以下两个方面的因素：

(1) 是否使用了强制或者欺骗等不正当手段。虽然猥亵儿童罪对行为手段没有限制，儿童是否出于自愿不影响犯罪的成立，但行为人是否使用强制或者欺骗等不正当手段，可以作为区分正常医疗行为与猥亵行为的一个重要参考因素。强制手段通常包括暴力、胁迫或者其他手段，医务人员直接使用有形暴力进行猥亵的，因为有被害人陈述可加以证明，部分情况下还会有活体检验意见等证据加以佐证，故在实践中比较容易认定。而由于医务工作的特殊性，是否使用了胁迫或者其他不正当手段在认定时确有一定困难。医务人员通常要对医疗对象的身体进行检查，而医疗对象一般对专业医学知识不知或者所知不多，出于对自己身体健康状况的关切、担忧，以及对医务人员专业性的信任、敬畏，在心理上处于一定弱势地位。医务人员如利用其特殊身份和优势地位，在医院检查治疗室这一特定场所，通过有针对性的语言或者行为暗示等方式，即可对妇女、儿童的身体或者精神形成强制力，使其不能、不敢或者不知反抗。实践中，也有部分医生欺骗被害人接受非诊疗所必需的身体检查，借机实施猥亵。因此，不能完全以被害人是否明显反抗作为认定其是否自愿接受身体检查的依据。在实践中，可参考被害人所陈述的内心感受，是否感觉受到侵犯或者猥亵加以辅助认定。

本案中，被告人利用未成年女学生对医生权威的信任，以及对体检流程不了解等认识能力的限制，在医院诊室这一特定的封闭场所，使女学生在精神上受到强制，不能或者不知反抗，进而实施猥亵；多名女学生亦证明，在接受身体检查过程中感觉受到了侵犯。故由此可以认定王某1使用了强制手段。

(2) 是否明显超越了职责范围、是否系诊疗所必需。医疗检查是一种专业技术活动，因其注重可操作性和实效性，故专业操作规范绝大多数并不为法律法规所规定，只是行业内的规程，有些只是本行业从业人员的共识。通常来讲，甄别正常医疗检查与猥亵行为需要具有一定的医学知识，作为未受过专业医学教育的司法工作人员，可从以下几个层面进行审查： 首先，以一般人的认识为标准，分析诊疗行为是否明显超越职责范围，比如对骨折的病人进行妇科检查，显然非诊疗所必需。其次，结合医院关于岗位职责以及检验流程的规定加以判断。由于医生的专业性强、分工细致，医院对相关流程和规范均进行了细化规定，这些规定可用作判别检查是否明显超越了职责范围、是否系诊疗所必需的依据。最后，参考专业人士的意见。在一些简单的专科检查中，依据医院的相关规定即可判断是否超出职责范畴，但对于一些较为复杂的病症需要进行详细或者有针对性的全科检查时，机械地以医院的规范来衡量难免会有所疏漏，此时就需借助医院其他医务人员的证言甚至是相关医疗机构出具的意见，进行综合判断。

本案中，提取在案的医院尿检常规步骤材料证明，正常的尿检步骤系由受检者将尿液标本送检验室，检验工作人员进行常规检验，并出具报告单，对尿检结果异常需要镜检者，检验人员提取尿液标本做镜检，对分泌物的检验由患者到相关科室由专业技术人员提供分泌物标本送检。依据该规定进行分析，被告人王某1抚摸女生胸腋部、查看女生生殖器、用手在女生阴部按压等行为明显超越了其职责范围，应当认定其不属于正常的医学检查手段。

综上，王某1利用给学生作尿检的职务之便，超越尿检医生职责范围，对 21 名女学生进行变相强制，实施猥亵，人民法院认定其行为已构成猥亵犯罪，是正确的。 

（二）强制猥亵对象中既包括已满 14 周岁的妇女又包括未满 14 周岁女童的，对所犯数罪应当并罚

刑事司法实践中，通常将妇女的年龄解释为已满 14 周岁，故当猥亵对象中既包括已满

14 周岁的妇女又包括未满 14 周岁的女童时，就涉及既构成强制猥亵妇女罪又构成猥亵儿童罪，两罪是否并罚的问题。有观点认为，强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪虽属不同罪名，但两罪属同一法条规定，两罪的主观方面相同，基本性质相同，侵犯的客体或者法益相似，可以参照同种数罪的处罚原则，不予并罚。我们认为，此种情形应当以强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪并罚。理由如下：

1. 根据罪刑法定原则应当并罚。罪刑法定原则要求刑法规范的内容必须清楚明确，也被称为“刑法规范的明确性原则”。法官虽然不可机械适用法律，但亦应同等地对待事实上相同的案件，使每个人都能够预先知道何种行为是被禁止的并应受到何种刑事处罚。我国刑法第 237 条明确将强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪规定为两个独立的罪名，表明侵犯的是不同客体，是两罪而非一罪。虽然理论上确实存在判决宣告前的同种数罪是否并罚的争议，但强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪系同一法条下规定的不同罪名，并非同种数罪，予以并罚是有法律依据的。

2. 依据犯罪构成理论应当并罚。以犯罪构成作为罪数判断的标准是我国刑法学界的通说，在实践中也容易为多数司法工作人员所理解和接受。强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪在犯罪主体和主观方面的内容基本一致，从客观方面来看，区别主要体现在强制猥亵妇女罪要求行为具有强制性，而猥亵儿童罪则不要求必须使用强制手段。不论行为人采用暴力、胁迫手段猥亵儿童，还是征得儿童的同意对其进行猥亵，都构成猥亵儿童罪。强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪的主要区别还体现在犯罪对象方面：强制猥亵妇女罪的对象只能是年满 14 周岁的女性，猥亵儿童罪的对象为儿童，即不满 14 周岁的人，主要是女童，也包括男童。因此， 如果仅认定为一罪从重处罚，就存在究竟认定为强制猥亵妇女罪，还是猥亵儿童罪的难题。

3. 数罪并罚更符合立法精神，也便于实践操作。从我国整个立法体系看，保护未成年人权益的法律体系日益健全，司法保护力度不断增强，将儿童的身心健康作为一个重大的法益加以特殊保护，符合刑事政策和立法精神。我国刑法将妇女的性权利与儿童的身心健康作为不同的法益加以保护，并将儿童的身心健康作为特殊的法益加以重点保护。实践中，在没有“聚众或者在公共场所当众实施”这两项加重情节的情况下，强制猥亵妇女的最高仅能判处五年有期徒刑，最低可能判处拘役；而以强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪并罚，则最高可判处十年以下有期徒刑，量刑幅度更宽，从某种意义上更能贯彻罪责刑相适应原则，并体现从严惩治性侵害儿童的刑事政策精神。

综上，被告人的猥亵行为既侵犯了妇女性的自主权，又侵犯了儿童不受性侵犯的权利， 分别符合强制猥亵妇女罪和猥亵儿童罪的构成特征，人民法院认定其构成数罪，依法实行并罚，是正确的。值得强调的是，根据《两高、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条的规定，医生作为对未成年人负有特殊职责的人员，对未成年人实施性侵害犯罪的，应当从严惩处，这一精神应当在今后的办案实践中加以体现。