《刑事审判参考》（2014年第3辑，总第98辑）

[第988号]赵某1、蒋某2嫖宿幼女案-如何区分嫖宿幼女罪与强奸罪，以支付金钱的方式与幼女自愿发生性关系的如何定性以及共同犯罪人先后嫖宿同一幼女的如何把握情节

备注：《刑法》483条罪名的最新的刑法理论和量刑标准，苏义飞律师均做了注释讲解，需要了解本罪的详细讲解内容请点击强奸罪。

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二、主要问题

1.如何区分嫖宿幼女罪与强奸罪？

2.以支付金钱的方式与幼女自愿发生性关系的，如何定性？

3.共同犯罪人先后嫖宿同一幼女的，如何把握情节？

 三、裁判理由

近年来，贵州习水公职人员嫖宿幼女等案件引发了理论界和实务界对嫖宿幼女罪存废的广泛讨论。有观点认为，在认定奸淫幼女型强奸罪（以下简称奸幼型强奸罪）时，法律推定14 周岁以下的幼女由于生理、心理的不成熟而不具有同意性行为的能力，因此无论幼女是否自愿发生性关系均不影响奸幼型强奸罪的认定，而将嫖宿幼女行为从奸淫幼女罪中分离出来单独定罪，事实上承认了幼女有性自主决定能力，并给被害幼女贴上了“卖淫幼女”的标签，不利于对幼女身心健康的保护。我们认为，在现行刑法既规定了奸幼型强奸罪，也规定了嫖宿幼女罪的情况下，必须根据罪刑法定原则，对两罪进行准确区分。

（一）关于嫖宿幼女罪与强奸罪的区分

嫖宿幼女罪和奸幼型强奸罪均是对幼女实施的性侵害犯罪。奸淫幼女以强奸论处在 79刑法和 97 刑法中均有规定，嫖宿幼女罪的出现则有一个演变过程。关于“嫖宿幼女”的规定最早出现在 1986 年颁布的《治安管理处罚条例》中。该条例第三十条第二款规定，嫖宿不满十四岁幼女的，依照 79 刑法第 139 条的规定，以强奸罪论处。之后，1991 年全国人大常委会出台的《关于严禁卖淫嫖娟的决定》第五条第二款规定：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”97 刑法修订时，立法部门考虑到付钱给幼女，进而与幼女发生性关系的行为，与卖淫嫖娼活动相关，严重破坏了社会管理秩序，在性质上不同于奸淫幼女犯罪，故将嫖宿幼女行为从奸淫幼女行为中分离出来，在刑法第 360 条第二款单独规定了嫖宿幼女罪，置于妨害社会管理秩序罪一章中，并规定了较高的起刑点。

嫖宿幼女罪与奸幼型强奸罪的犯罪对象都是不满 14 周岁的幼女，两者相比较，区别主要在于：

1.侵犯的客体不同。奸幼型强奸罪侵犯的客体是幼女的身心健康，故刑法将奸幼型强奸罪规定在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中；而嫖宿幼女罪侵犯的是复杂客体，除了侵犯幼女的身心健康以外，还侵犯了社会风化和道德风尚，因此刑法将嫖宿幼女罪规定在“妨害社会管理秩序罪”一章中。

2.侵犯的对象不同。奸幼型强奸罪与嫖宿幼女罪侵犯的对象虽然都是幼女，但嫖宿幼女罪侵犯的对象必须是已经从事卖淫活动的幼女，如果行为入侵犯的不是卖淫幼女，则不论其采取什么手段，也不论双方是否存在“钱色交易”，对行为人都只能以奸幼型强奸罪论处，而不能以嫖宿幼女罪论处。

3.客观方面有所不同。奸幼型强奸罪与嫖宿幼女罪在客观行为上虽然均表现为与幼女发生性关系，但嫖宿幼女罪以幼女自愿卖淫为前提，要求行为人在犯罪手段上只能采用非暴力的方式。如果行为人在嫖宿过程中采取强制手段与幼女发生性关系，或者行为人明知幼女被强迫卖淫，即使行为人没有使用强制手段，因其与幼女发生性关系违背了幼女意志，故不能认定为嫖宿幼女罪，而应当认定为奸幼型强奸罪。而奸幼型强奸罪不以幼女是否自愿为条件， 行为人在犯罪手段上既可以采用金钱引诱、欺骗等非暴力的方式，也可以采用暴力、胁迫等强制手段，在客观行为方式上没有限制。

4.犯罪主观方面有所不同。奸幼型强奸罪与嫖宿幼女罪主观上都要求行为人明知行为对象是幼女，但嫖宿幼女罪同时要求行为入主观上要明知对方是从事卖淫活动的幼女。

5.犯罪主体有所不同。奸幼型强奸罪的主体只要求是年满 14 周岁，具有刑事责任能力的自然人，而嫖宿幼女罪的主体则要求年满 16 周岁。

为进一步明确区分奸幼型强奸罪和嫖宿幼女罪，有效打击这两类性侵害未成年人的犯罪，保护未成年人的身心健康，两高、公安部、司法部发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第二十条对实践中容易引起嫖宿幼女罪和奸幼型强奸罪认定混淆的两种情形进行明确规定：“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。”该规定前半段是根据犯罪对象是否是卖淫幼女对两罪进行了区分，针对虽然形式上存在钱色交易， 但犯罪对象不是已从事卖淫活动的幼女，而是以金钱财物引诱非从事卖淫活动的幼女与自己发生性关系的，应当以强奸罪论处。由该规定可知，是否给付金钱财物并不是区分嫖宿幼女罪和奸幼型强奸罪的本质区别，关键要看幼女以接受金钱财物为对价自愿与行为人发生性关系是基于被行为人引诱，还是幼女划定的对价交易，前者构成奸幼型强奸罪，后者构成嫖宿幼女罪。该规定的后半段是根据与幼女发生性关系是否违背幼女意志对两罪进行区分，如果行为人利用幼女被他人强迫卖淫的状态与该幼女发生性关系，即使其本人没有使用暴力、胁迫等强制手段，也应以强奸罪论处。

（二）以支付金钱的方式与幼女自愿发生性关系的，应当认定构成嫖宿幼女罪

本案审理过程中，对被告人赵、蒋的行为定性，存在两种意见：一种意见认为，二被告支付了嫖资，幼女自愿与其发生性关系，应当认定为嫖宿幼女罪。另一种观点认为，被害人赵某是在校学生，不是卖淫女，被告人只要明知被害人系幼女，以威胁或者引诱的方式，包括以支付金钱的方式与幼女自愿发生性关系，均应认定为强奸罪。

根据上述对嫖宿幼女罪和奸幼型强奸罪主客观要件的区分，我们认为，本案对被告人赵、蒋的行为认定为嫖宿幼女罪是正确的。理由如下：

1.二被告人主观上明知被害人是幼女。对于如何认定嫖宿幼女罪的主观明知要件，最高检于2001 年6 月11 日出台的《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》明确规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第 360条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”《性侵意见》第十九条规定：“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’ 对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’ 对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”综上，嫖宿幼女罪要求行为人主观上明知被害人是幼女，行为人主观上明知被害人是幼女包括两种情况：一是行为人明确知道被害人是不满 14 周岁的幼女；二是行为人知道被害人可能是不满 14 周岁的幼女。在具体认定时，对于被害人不满 12 周岁的，均推定行为人明知被害人是幼女；对于被害人已满 12 周岁不满 14 周岁的，只要综合各种信息判断行为人知道被害人可能是幼女，即认定为其明知被害人是幼女。本案中．二被告人均辩称不明知赵某系幼女，经查，赵某已满 12 周岁不满 14 周岁；赵某1在侦查阶段曾供述，第一次见到赵某时就已觉得对方不到 14 周岁，且在嫖宿过程中，赵某又明确告知赵某1自己还不满 13 岁，其供述与赵某的陈述相印证，且证人汪某也在赵某1嫖宿前即告知赵某1赵某是初中学生，因此足以认定赵某1已经从与赵某的言谈及汪某的介绍中，“知道”赵某是幼女。蒋某2在侦查阶段曾供述，与赵某发生性关系时，感觉赵某乳房很小，阴毛很短、很少，发育不太全，估计赵某年龄很小，可能不到 14 周岁；证人刘斌（蒋某2的同监关押人员）证明蒋某2在看守所时说其将一个小女子领到宾馆发生性关系，那女子太小，才 13 岁，因此，足以认定蒋某2已经根据赵某的身体发育状况，“应当知道”赵某是幼女。一、二审法院对二被告辩解不明知被害人是幼女的理由未予采纳，是正确的。

2.二被告侵犯的对象是自愿从事卖淫活动的幼女，客观上在嫖宿故意的支配下实施了钱色交易行为。与奸幼型强奸罪不同的是，构成嫖宿幼女罪的行为人是以支付嫖资的形式与已从事卖淫的幼女自愿发生性关系，而不是以金钱财物引诱非从事卖淫的幼女与自己发生性关系。本案中，赵某1给“拉皮条”的汪某打电话，只是说要找一个女子嫖宿，并未提出要找学生妹，尽管二被告人与被害人赵某见面后，汪某告知赵某1赵某是初中学生，但赵某在案发前是在他人劝说下自愿从事卖淫的，而不是在二被告的金钱财物引诱下才与二被告人发生性关系的，赵某1向汪某支付 300 元属于嫖资性质，而非金钱财物引诱性质，二被告人的行为符合嫖宿幼女罪钱色交易的本质特征。本案被害人赵某是一名初中一年级的在校学生， 但其学生身份与已自愿从事卖淫活动的身份并不必然冲突。

（三）共同犯罪人先后嫖宿同一幼女的，既要区别于一人嫖宿又要区别于轮奸情节

根据刑法第 360 条第二款规定，嫖宿不满 14 周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。《最高法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中没有对嫖宿幼女罪的量刑标准作出规定，但对常见量刑情节的规定同样适用。该意见规定如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的 20%以下：对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的 40%以下，其中抢劫．强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。《性侵意见》规定，对于国家工作人员实施性侵害未成年人犯罪的，要依法从严惩处。

本案中，被告人赵、蒋先后嫖宿 12 周岁的幼女，其社会危害性要大于一人嫖宿的情况， 但与强奸罪中轮奸情节相比，其对幼女的侵害程度和行为人的主观恶性均相对小一些。在量刑情节方面，本案既有从重处罚情节，也有从轻处罚情节。从重处罚情节是二被告均系国家工作人员，理应做模范守法的典范和保护未成年人的表率，其实施性侵害未成年人犯罪，与普通公民实施性侵害犯罪相比，社会影响更为恶劣，依法应当严惩。从轻处罚情节是二被告积极赔偿被害人经济损失，取得了被害人的谅解。二被告归案后虽能如实供述犯罪事实，但一审开庭后二被告人均不同程度翻供，故不予从轻处罚。二被告罪责相比较，赵某1系犯意提起者，且负责联系嫖宿对象和支付嫖资，罪责大于蒋某2，量刑上也应当有所区别。

综上，一、二审法院以嫖宿幼女罪判处赵某1有期徒刑七年，判处蒋某2有期徒刑六年六个月，定罪准确，量刑适当。