《刑事审判参考》（2014年第3辑，总第98辑）

[第990号]乐某1故意杀人案-具有抚养义务的人，因防止婴幼儿外出将婴幼儿留置在与外界完全隔绝的房间，为了满足其他欲求而放任婴幼儿死亡危险的，如何定罪处罚

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二、主要问题

具有抚养义务的人，因防止婴幼儿外出将婴幼儿留置在与外界完全隔绝的房间，为了满足其他欲求而放任婴幼儿死亡危险的，如何定罪处罚？ 

三、裁判理由

（一）具有抚养义务的人，因防止婴幼儿外出将婴幼儿留置在与外界完全隔绝的房间，为了满足其他欲求而放任婴幼儿死亡危险的，应当以故意杀人罪定性

在本案审理过程中，对乐某1的不作为行为构成何罪，存在四种不同意见：第一种意见认为，乐某1具有杀人的主观故意，其通过不作为放任危害结果的发生，构成故意杀人罪；第二种意见认为，乐某1的行为属于遗弃家庭成员，并造成严重后果，应认定为遗弃罪；第三种意见认为，被害人系被告人的亲生女儿，被告人并无杀人故意，其少给被害人食物、饮水，造成严重后果，系虐待行为，应构成虐待罪；第四种意见认为，乐某1作为两被害人的生母，虽有抚养义务，但主观上并无杀害被害人的故意，其行为属于过失犯罪，应认定为过失致人死亡罪。

我们赞同第一种意见，具体理由如下：

1. 应当准确区分不作为故意杀人与虐待、遗弃这几类“形同实异”的犯罪行为 

遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的行为；而故意杀人是非法剥夺他人生命的行为。遗弃罪侵犯的是没有独立生活能力的被害人依法受扶助、照顾的权利，故意杀人侵犯的是被害人的生命权；在被告人与被害人具有特定抚养、照顾义务的情况下，应当作为而不作为，情节恶劣的，属于遗弃， 但不会使被害人陷入生命危险境地，而应当作为而不作为，可能使被害人生命被剥夺的，属于不作为型的故意杀人罪；实施遗弃行为的行为人主观上并无追求或放任被害人死亡的故意。正是因为两种行为的客观危害不同、侵害的法益不同、行为人主观故意内容不同，刑法为遗弃罪和故意杀人罪配置了轻重差别十分明显的刑罚种类。在“遗弃”没有独立生活能力婴幼儿的情形下，遗弃罪与故意杀人罪的区别主要在于：在特定的时空条件下，被害人之生命安危是否依赖于对其负有特定抚养义务的行为人，如果存在这种支配依赖关系，而行为人不仅自己不履行抚养义务，还切断、排除了其他人对被害人进行救助的可能，主观上对被害人死亡结果持放任态度，那么行为人就构成故意杀人罪；相反，抚养义务的不履行如果不会给被害人生命带来必然的、紧迫的现实危险，客观上仍存在其他人介入履行抚养义务的可能， 行为人主观上既不希望也不放任死亡结果的发生，那么行为人就属于遗弃罪。例如，将婴儿扔在有人经常路过的地方，婴儿有可能被人施救，生命面临的危险尚不紧迫，行为人有合理依据相信婴儿无生命危险的，就属于遗弃行为；反之，如果将婴儿扔在偏僻处所，婴儿难以被人施救，生命面临必然、紧迫的现实危险的，那么行为人对可能造成的婴儿死亡后果持无所谓的放任态度，就应当认定属故意杀人。本案乐某1将两名年幼子女放在家里后独自离家， 仅留下少量食物和饮水，外出一个多月不归，必然使两名年幼子女面临紧迫的生命危险，并且将门、窗封死，也排除了孩子外出获得他人实施救助的可能，所以，乐某1的行为不属于遗弃罪。

虐待罪是指对共同生活的家庭成员，经常以打骂、冻饿、禁闭、有病不给治疗或者强迫从事过度劳动等各种手段，从肉体上和精神上进行摧残迫害，情节恶劣的行为。虐待罪既可能以积极行为实施，如经常肉体折磨、精神摧残，也可能以不作为方式实施，如有病不给医治。根据刑法第 260 条的规定，虐待家庭成员情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，可见，虐待罪是一种相对较轻的罪行，不会侵犯被害人的生命权利，一般表现为经常或者连续折磨、摧残家庭成员身心的行为。在本案中，乐某1曾经离家数日，致两名幼女因饥饿被送往医院治疗，并于最后一次离家外出达一个多月，致使独自在家的两名幼女被活活饿死，其行为已非折磨、摧残幼女身心，而是使幼女生命面临被剥夺的严重危险，已超出虐待罪所能调整的范畴。

2. 乐某1的行为属于不作为故意杀人

任何犯罪的成立，均需符合犯罪构成要件。本案中，乐某1因未尽照料义务，致两年幼被害人死亡，属不作为犯罪。所谓不作为，是指行为人有法定义务实施并且能够实施某种积极的行为而未实施。不作为犯罪应当具备三个条件：(1)行为人负有某种特定的义务。特定义务一般有三个来源：一是法律明文规定的特定义务：二是职务上或者业务上要求履行的义务： 三是由行为人先行的行为使法律所保护的某种利益处于危险状态所产生的义务。(2)行为人有履行特定义务的实际可能性而未履行。(3)因行为人不履行该项义务，造成严重后果。乐某1的不作为行为包括以下四方面：

一是乐某1有抚养义务。乐某1作为被害人李梦某和李某的生母，对两幼女有抚养义务，自2013 年 2 月 27 日起，其男友李文某因容留他人吸毒服刑，乐某1独自承担对李梦某、李某的抚养义务。乐某1在李文某被羁押后独自承担抚养义务期间，怠于履行抚养义务，曾致两幼女处于饥饿和不健康状态。

二是乐某1有抚养能力。乐某1案发前虽无固定工作，但每月有村委会的救济以及亲戚朋友的扶助，有八九百元的收入，具有抚养被害人的经济能力。 

三是乐某1最后一次离家后一直未履行抚养义务。乐某1最后一次离家时仅为孩子预留了三四天的饮水和食物，为防止孩子独自跑出家门，用布条将卧室内窗户锁死，并用尿不湿将卧室房门夹紧，使孩子处于封闭的房间内无法外出：乐某1离家后主要在江宁区麒麟街道附近吸毒、上网、玩游戏机，并在足疗店、网吧、旅馆等处留宿，直至 6 月 21 日案发，长达一个多月没有回家。乐某1于 5 月初把家门钥匙丢在朋友孟某家，案发前一直没有取回钥匙，且没有通过找锁匠、报警等其他方式开门回家，离家后也未曾到之前常去的社区小卖部买过食物。需要指出的是，通过法庭调查，虽然认定乐某1未曾回家照料幼女的证据均为间接证据，但乐某1活动轨迹、通话记录、此间交往的证人的证言等证据相印证，能够证明其在离家后未曾回家。同时，现场勘验、检查笔录证实，该房屋的大门没有被撬动的痕迹，主卧室的门窗状况与乐某1离家前的一致，且乐某1离家三天即将钥匙遗落在朋友家，常联系的两位锁匠在此期间也均未帮其开锁，亦可证实乐某1未曾回家。故法院认定现有证据足以证实乐某1未履行对两名幼女的抚养照料义务。 

四是由于乐某1故意不履行抚养义务，客观上导致两被害人死亡。乐某1的不作为，是一个多月的持续过程。据乐某1本人供述，其知道在这么长的时间内两幼女缺少食物、饮水，必然导致死亡结果的发生，这种不作为的行为，与作为形式的故意杀人，行为后果具有负面的等价值性。经法医鉴定，两被害人无机械性损伤和常见毒物中毒致死的依据，不排除其因脱水、饥饿、疾病等因素衰竭死亡，即乐某1的行为与危害后果的发生存在直接因果关系。

综上，客观上，乐某1既有抚养义务，也有抚养能力，将两名幼儿置于封闭房间内，仅预留少量饮食，且排除了幼女得到其他救助而生存下去的可能，对两幼女生命安危处于具有支配关系的保证人地位：主观上，乐某1为了外出吸毒、玩耍娱乐而离家长期不归，完全置子女生命安危于不顾，最终导致两名子女因缺少食物和饮水而死亡，即对死亡结果的发生持放任态度，故乐某1的行为并非过失致人死亡，完全符合敌意杀人罪的构成要件。需要强调的是， 不作为犯罪是应作为而不作为，主要是从违反作为义务的角度对犯罪类型进行的区分，不排除行为人会实施一些积极的举动。本案中，虽然乐某1实施了封堵窗户、锁闭卧室门等积极行为，但主要是为了防止其外出期间亲生女儿跑出，并非要置女儿于死地，其行为之所以构成故意杀人罪，主要是因为其不仅实施了上述积极行为，还外出长期不归，致使家中所留少量食物、饮水不足以支撑年幼子女生存需要，以致子女饥渴而死，其不作为行为对本案性质起决定作用，故认定其系不作为故意杀人。

（二）对不作为方式故意杀人的量刑把握

对不作为犯罪案件中被告人的量刑，应当结合被告人的动机、手段、侵害的对象、危害后果、被告人一贯表现及犯罪后的态度等因素综合考量。乐某1自幼未受到父母的关爱，未接受良好的教育，归案后认罪态度较好，在庭审时已经怀孕。对于乐某1的量刑，有两种意见： 一种意见认为应当从轻处罚，理由是：乐某1系非婚生子女，自幼主要由其祖父母抚养，未接受应有的学校教育，16 岁左右即离家独自生活，其本人的成长经历值得同情，同时其又为怀孕的妇女，对其判处有期徒刑较为合适。另一种意见认为，乐某1作为心智正常的成年人， 为吸毒和游玩而置一个母亲的责任于不顾，多次将本应用于孩子基本生活的救济金，用于自己吸毒和消费；其外出期间的基本活动领域经查都离家很近，但仍长期不回家照料孩子，同时在民警、社区干部和亲友询问孩子情况时，其也以谎言敷衍以对，乐某1的不作为情节是十分恶劣的，应当从严处罚，鉴于其系怀孕妇女，可判处无期徒刑。

对此，我们赞同后一种意见。抚育未成年子女不但是人类社会得以繁衍发展所必须遵循的最基本的人伦准则，更是每一位父母应尽的法定义务与责任，个人的文化、受教育程度、经济条件乃至境遇的不同，均不能成为逃避义务的理由。刑事法律的价值不仅在于惩治犯罪， 修复被破坏的社会关系，补偿被侵害的法益客体，同时，维护人类的基本道德底线，也是刑事法律不言而喻的基本价值功能。在当前各国均不遗余力地全面保护未成年人权益的潮流下，严厉打击违反基本伦理准则、严重摧残未成年人生命的行为，符合人类普遍的价值标准， 本案受害对象是不满 3 岁的儿童，两被害人均系幼年，在独立的封闭空间内，因缺少食物和饮水饥渴致死，其尸体被发现时已呈干尸状态，死状惨烈。虽然本案系不作为犯罪，被告人主观恶性程度相对直接故意剥夺他人生命的犯罪稍轻，但毕竟造成了两名幼童死亡结果的发生，其行为不仅违背了人类社会的基本伦理道德，同时也造成了极其严重的犯罪后果。因此， 虽然乐某1认罪态度较好，但无任何法定从轻情节，总体上情节特别恶劣，后果特别严重，社会影响也十分恶劣，论罪应当严惩。鉴于乐某1系审判时怀孕的妇女，依照刑法规定，法院依法以故意杀人罪判处乐某1无期徒刑，剥夺政治权利终身是适当的。