《刑事审判参考》（2014年第3辑，总第98辑）
[第998号]郑某1拐卖儿童案-如何理解偷盗型拐卖儿童罪中的“以出卖为目的”和“偷盗婴幼儿”中的“偷盗”
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二、主要问题
1. 如何理解偷盗型拐卖儿童罪中的“以出卖为目的”？
2. 如何理解“偷盗婴幼儿”中的“偷盗”？
三、裁判理由
根据我国刑法第 240 条的规定，拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；具有“以出卖为目的，偷盗婴幼儿”等加重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。从上述规定可知， 如何准确理解“以出卖为目的，偷盗婴幼儿”，关系到法定加重处罚情节的适用，因此有必要明确。
（一）关于“以出卖为目的”的理解
有观点认为，“以出卖为目的”，是指在出卖目的的支配下实施出卖行为。我们认为，这种理解值得商榷。理由是：第一，犯罪目的是犯罪的主观要件，把“以出卖为目的”理解成出卖行为，混淆了主客观要件的关系。第二，这种观点增加了本罪客观要件的内容，按此观点，如果行为人未实施出卖行为，就只能认定为未遂，显然不符合立法原意，也不利于保护被拐妇女、儿童。第三，在没有实施出卖行为的情况下，仍然可以通过查证，仔细分析案件情况来认定是否具有出卖目的，不会扩大打击面。因此“以出卖为目的”仅指行为人的主观方面，不要求有实际的出卖行为。
本案中，虽然被告人未来得及实施出卖行为即被抓获，但郑某1到被拐男婴家中与看护人吴翠某曾谈及男婴在闽南可卖到一两万元，反映出其具有出卖男婴的目的，其在出卖目的支配下实施了将婴幼儿从家中偷走的行为，已构成拐卖儿童罪，且属犯罪既遂。
（二）关于“偷盗婴幼儿”的理解
1. 关于“婴幼儿”的界定。根据《两高关于执行（全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定）的若干问题的解答》（已失效，可作为参考）第八条的规定，儿童是指不满 14 岁的人，其中不满 1 岁的为婴儿，l 岁以上不满 6 岁的为幼儿。对此有两点需要注意：第一，儿童包括婴幼儿，即婴幼儿必然属于儿童，儿童属于上位概念，婴幼儿属于下位概念。第二，这里的“岁”是指“周岁”，鉴于实践中有些地方户籍年龄较为混乱的情况，在具体案件中，对周岁要结合其他证据，加以准确认定。
2. 关于“偷盗”的界定。实践中，趁婴幼儿熟睡或者无法察觉，将婴幼儿抱走，属于典型的“偷盗”婴幼儿。但对行为人以出卖为目的，以给付玩具、外出游玩等欺骗、利诱手段拐走婴幼儿（实践中主要是针对有一定自主活动能力的幼儿）的行为，是认定为一般情节的拐骗婴幼儿，还是认定为加重情节的“偷盗婴幼儿”，存在较大争议：一种观点认为，刑法中 “偷盗”的本质特征是秘密性，“偷盗婴幼儿”则指趁婴幼儿监护人或者看护人不备，秘密窃取婴幼儿，以欺骗、利诱等手段拐走婴幼儿的行为属于“拐骗”。另一种观点认为，以欺骗、利诱等手段拐走婴幼儿，与秘密窃取婴幼儿无本质区别，应当将欺骗、利诱等手段理解为“偷盗”的表现形式。
我们同意后一种观点，同时还认为，“偷盗婴幼儿”是指以暴力、胁迫或者麻醉以外的平和方法控制婴幼儿的行为，即“偷盗”的外延不仅包括秘密窃取，还包括欺骗、利诱等其他手段。具体理由如下：
第一，根据刑法第 240 条的规定，一般的采取拐骗方式拐卖儿童，基本法定刑幅度是五至十年有期徒刑，而采取暴力、胁迫或者麻醉方法绑架儿童予以拐卖，或者“偷盗婴幼儿” 拐卖的，则加重法定刑至十年有期徒刑以上刑罚，体现出刑法对采取后两种方式拐卖儿童的严惩立场。因此，首先有必要准确区分“拐骗”儿童与“偷盗”婴幼儿。我们认为、一般的采取拐骗方式拐卖儿童，其中的“儿童”应当理解为 6 岁以上，换言之，采取欺骗、利诱等方式拐走不满 6 岁的婴幼儿的（通过欺骗、利诱婴幼儿家长或者其他监护人进而拐走婴幼儿的不在此范围），应当认定为“偷盗．婴幼儿”。主要理由是：不满 6 岁的婴幼儿根本没有或者缺少基本的辨别是非和自保、自救能力，极易成为拐卖对象，且较之 6 岁以上儿童和成年人，被拐卖后解救难度更大。因此，对不满 6 岁的婴幼儿应当给予更为严格的特殊保护。例如，行为人以小恩小惠为诱饵，将正在玩耍的两三岁幼儿哄骗离开看护人视线，进而加以控制，意欲出卖，此种行为与利用看护人疏于防范，抱走熟睡的幼儿相比，行为方式的共同特征是趁看护人或者监护人不备将幼儿拐走，且两者的社会危害性没有什么本质区别，体现在刑罚裁量上，亦均应加重法定刑至十年以上有期徒刑。而 6 岁以上的儿童，自我防护意识和能力有所提高，一般而言，脱离看护人独立活动的范围也有所扩大，可能基于行为人蒙骗产生错误判断，进而被行为人拐走出卖，对该种行为，根据刑法规定在五年以上十年以下有期徒刑幅度内判处刑罚，可以做到罪责刑相适应。
第二，把本罪中的“偷盗”理解为“暴力、胁迫或者麻醉以外的平和方法”，有利于与刑法第 240 条第一款第五项相区分。该项规定了“使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架儿童”，这里的“儿童”包括婴幼儿。实践中，行为人的暴力、胁迫或针对婴幼儿实施，或针对婴幼儿的看护人实施以排除其反抗将婴幼儿抢走均时有发生。同时，具备该种情节应当加重法定刑，与“偷盗婴幼儿”出卖法定刑幅度相同，故将“偷盗”理解为“暴力、胁迫或者麻醉” 以外的方法，可以实现对婴幼儿和 6 岁以上儿童的全面保护，避免出现量刑失衡。
综上，“偷盗婴幼儿”是指以暴力、胁迫或者麻醉以外的平和方法直接控制婴幼儿的行为（通过欺骗、利诱婴幼儿家长或者其他监护人进而拐走婴幼儿的不在此范围），这既是特殊保护婴幼儿，从严打击拐卖婴幼儿犯罪分子的需要，也是确保罪责刑相适应，避免出现罪刑失衡的需要。就本案而言，被告人郑某1趁男婴的看护人吴翠某离家外出，潜入家中将男婴偷走，属于典型的“偷盗婴幼儿”。法院综合考虑婴儿被拐走不久即得到解救、未受到其他人身伤害等情节，在第二档加重法定刑幅度内对其判处有期徒刑十年，并处罚金，是正确的。
