《刑事审判参考》（2014年第3辑，总第98辑）
[第999号]翟某1、魏某2组织儿童乞讨案-如何认定组织儿童乞讨罪中的“暴力、胁迫”手段、“组织”行为、乞讨形式以及“情节严重”
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二、主要问题
1. 如何认定组织儿童乞讨罪中的“暴力、胁迫”手段？
2. 如何认定组织儿童乞讨罪中的“组织”行为？
3. 如何认定组织乞讨罪中的“乞讨”形式？
4. 如何认定组织儿童乞讨罪中的“情节严重”？
三、裁判理由
乞讨是长期存在的社会历史现象，乞讨是否属于公民的权利、自由，历来存在不同的观点，但对于非法控制、利用他人乞讨的行为进行法律规制，却是社会共识。据调查，当前社会中儿童被乞讨集团控制、成为乞讨工具的现象非常严重，被控儿童受到虐待、伤害，甚至被直接致残以便博取同情、骗取施舍的事件时有发生。针对此现象，2006 年颁布的《刑法修正案（六）》增设了组织残疾人、儿童乞讨罪的规定：“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：情节严重的， 处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”由于实践中司法机关对该罪的理解存在较大争议，导致此类案件进入司法程序的数量寥寥无几，故亟待明确和规范。以下结合本案，对相关问题进行具体分析。
（一）组织儿童乞讨罪中的“暴力、胁迫”不需以压制儿童反抗为必要，只要足以让儿童产生恐惧心理即可
治安管理处罚法第四十一条第一款规定：“胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的，处十日以上十五日以下拘留……”；刑法第 262 条之一的规定：“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的处……”。从上述规定可知，在现行法律框架下，组织儿童乞讨罪的行为方式仅限于暴力、胁迫手段，诱骗或者利用儿童乞讨的，只能处以治安管理处罚。
从司法实践来看，过于严格的入罪条件制约了对组织残疾人、儿童乞讨行为的打击，已不能充分保护残疾人、儿童的合法权益。教唆、组织、利用儿童和残疾人乞讨行为的犯罪化规定， 在许多国家和地区的刑法典中都有体现，如法国、意大利、西班牙、我国澳门地区均存在“利用儿童或者严重残疾人乞讨”构成犯罪的类似规定。因此，在现行法律框架下，对“暴力、胁迫”手段不宜作过于严格的理解。
我国刑法分则多处使用“暴力”的表述，“暴力”一般是指造成被害人生理或者心理上的强制状态的有形强制力或者武力，“胁迫”（有时称为“威胁”）常与“暴力”同时使用，一般是指以将要实施暴力或者其他恶害为内容使被害人受到精神强制的行为。从程度上来讲，“暴力”的上限最高可达到故意杀人的程度，其下限通常必须达到足以妨碍被害人的意志自由：而“胁迫”通常使被害人产生恐惧心理，并在一定程度上影响其意志自由。
当前，被不法分子操纵的乞讨儿童特别是病残乞儿，大多来自五个渠道，即租借、拐骗、购买、收留、捡拾。一些儿童被不法分子带到陌生地区，脱离了家庭或者监护人的保护，加之生活难以独立自理，不知该如何求助，行为人往往不需要实施明显的暴力、胁迫手段，或者只要实施轻微的暴力、胁迫行为，就可以轻而易举地控制这些儿童。因此，我们认为，在认定是否构成组织儿童乞讨罪中的“暴力、胁迫”时，应当充分考虑儿童身心脆弱、易受伤害等特点，程度标准不宜要求过高，无须达到足以压制儿童反抗的程度，只要在常人看来， 足以使儿童产生恐惧心理即满足客观入罪条件。一般而言，对儿童实施抽耳光、踢打等轻微暴力，或者采取冻饿、凌辱、言语恐吓、精神折磨、有病不给治疗、限制人身自由、灌服精神镇定麻醉类药物等方式，组织儿童乞讨的，均符合组织儿童乞讨罪的人罪条件。
受控乞讨的儿童多是孤儿、弃儿、病残儿，他们远离主流社会，处于一个相对封闭的“丐帮”亚社会圈子，与主流社会的“交流”仅仅是街面上的乞讨行为。因此，如何从证据审查角度准确认定“暴力、胁迫”手段，是困扰司法实践的另一个突出问题。我们认为，既然刑法规定“暴力、胁迫”是组织儿童乞讨罪的行为方式，那么，在立法未修改前，司法实务部门仍要注意全面收集、认真审查此方面的证据。但是，对“暴力、胁迫”这一客观要素的证明标准，不宜僵化理解。特别是在乞讨儿童有一定辨别和表述能力的情况下，不能因为儿童年幼，对受到暴力、胁迫的陈述可能不够全面，或者被告人断然否认，形成证据“一对一” 的局面，就一概认为证明“暴力、胁迫”的证据没有达到排除合理怀疑的刑事案件证明标准， 而对相关事实不予认定。审理中，我们认为，应当以对儿童进行特殊保护的政策为导向，注意通过被害儿童陈述、证人证言等有限的证据材料，充分结合常识、常理、常情，对案件事实作出合理认定。其中，对于乞讨儿童被发现、解救时，经身体检查存在外伤，被灌服精神类、麻醉类药物，或者身体畸形状况经鉴定系人为外力、灌服药物等导致，而组织、操纵者拒不或者不能作出合理解释、提供相应依据的，可以结合具体案情认定系组织、操纵者“暴力、胁迫”所致，以实现对儿童最大利益保护的政策目标。
本案中，翟某1辩称其带儿童外出时都一一与儿童家长签订了合同，交了定金，儿童是自愿跟随其卖艺，在卖艺过程中没有对儿童使用过暴力、胁迫，也没有殴打过被害人任某某， 其对任某某耳朵、舌头、鼻子等部位的伤不知情。但从法院审理查明的事实来看，被害人任某某、夏某某证实，在外出表演杂技期间，翟某1、魏某2经常对小孩包括任某某进行殴打， 组织他们乞讨；协助翟某1管理乞讨儿童的证人李超义证实，跟随翟某1演杂技期间，小孩们乞讨来的钱都交给翟某1，如果乞讨的钱少，翟某1就用三角皮带打人，朝身上、腿上、屁股上抽，用巴掌朝头上、脸上打；曾被组织乞讨的证人李秀、协助翟某1管理乞讨儿童的翟满响也有类似的证言。故本案现有证据足以认定二被告人采取暴力、胁迫手段组织儿童乞讨的事实。
（二）组织儿童乞讨罪中的“组织”不以被组织乞讨的人员达 3 人为入罪条件
组织儿童乞讨罪中的组织对象是否必须达 3 人以上才能认定为“组织”，司法实务部门和理论界一直存在争议：
一种观点认为不应将“组织”概念解释为被组织的对象达到 3 人以上；
而另一种观点则认为，被组织乞讨的人员必须是多人，即 3 人以上。
我们认为，组织儿童乞讨罪的“组织”不以被组织乞讨的人员达 3 人为人罪条件，具体理由如下：
《现代汉语词典》（商务印书馆出版）对“组织”概念的界定，主要有动词和名词两种用法：作为动词，是指“安排分散的人或事物使具有一定的系统性或整体性”，如组织一场比赛，这篇文章组织得很好；作为名词，组织是指“由诸多要素按照一定方式相互联系起来的系统”，比如党团组织、工会组织、企业组织等。经梳理，我国刑法规定的罪名中，罪状和罪名明文使用“组织”概念的罪名主要有 14 个，根据对“组织”词性搭配方式不同，大体可分为三类：一是动词“组织”+名词“组织”式，如组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪。二是其他动词+名词“组织”式，如入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪。三是动词“组织”+“活动”式．如组织、领导传销活动罪，组织残疾人、儿童乞讨罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪，组织淫秽表演罪，组织卖淫罪，组织越狱罪， 组织他人偷越国（边）境罪，非法组织卖血罪（强迫卖血罪），组织卖淫罪（强迫卖淫罪），组织播放淫秽音像制品罪，组织淫秽表演罪。在该类罪名中，“组织”强调的是发起、策划、指导、安排等组织性的行为方式，对组织对象的人数并不必然有限制性要求。
我们认为，在第一类和第二类的罪状中包含的名词意义上的“组织”，就是“由诸多要素按照一定方式相互联系起来的系统”，应当遵循对“组织”概念的一般文义解释，即组织对象或者成员应当达到 3 人以上，否则，难以称其为“黑社会性质组织”或者“恐怖组织”。
第三类情况相对复杂。其中，有些罪状本身暗含了对组织对象的最低人数要求，例如组织、领导传销活动罪，如果成员少于 3 人，显然不符合传销活动的本质。有些罪状虽未对组织对象的人数提出明确要求，但是基于法益侵害的严重程度差别较大，为了限制刑事处罚范围，故在不具备其他严重情节的情况下，可以对人数作出限制性解释，即通常被组织者达 3 人以上，才构成犯罪。这些罪名主要规定在妨害社会管理秩序罪一章中，如组织他人偷越国（边）境罪、组织越狱罪、非法组织卖血罪、组织卖淫罪等，由于这些组织犯罪的共同特点是侵犯的客体为社会管理秩序，因此，组织对象的人数是反映社会危害性程度的重要因素。一般情况下，只有被组织的人数达 3 人以上，才能说明组织行为的社会危害性已达到危害社会管理秩序的程度，才符合该罪的认定标准。例如，最高人民法院、最高人民检察院 1992 年联合下发的《关于执行（全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娟的决定）的若干问题的解答》（该解答目前已失效，仅作参考）即将“组织卖淫”解释为组织多人从事卖淫活动。正因如此，有观点认为组织残疾人、儿童乞讨也必须要求被组织者达到 3 人以上才构成犯罪。我们认为，这种认识有失偏颇，不当地抬高了组织残疾人、儿童乞讨罪的人罪门槛。
组织残疾人、儿童乞讨罪与上述妨害社会管理秩序的组织犯罪不同，由于该罪的行为对象是特定的“弱者”，即使通过暴力、胁迫，发起、策划、指导、安排 1 名残疾人、儿童乞讨，也会贬损其人格尊严，助长儿童形成好逸恶劳或反社会性格，对残疾人、儿童身心健康造成严重伤害，同时还易诱发被组织者实施其他违法犯罪，妨害社会管理秩序，社会危害性大，因此，即使组织 1 名残疾人、儿童乞讨也构成犯罪，有必要予以刑事制裁。那种要求被组织乞讨者达 3 人以上才构成犯罪的观点，显然忽视了该类犯罪社会危害的严重性：与对组织卖淫等犯罪中的“组织”概念进行限制解释不同，对组织残疾人、儿童乞讨罪的“组织” 作适度的扩大解释，避免因该罪门槛过高而放纵部分犯罪分子，合乎该罪最大限度保护社会弱势群体权益的立法宗旨，亦未超出“组织”概念文义的涵摄范围和正常公民的预测可能性。
本案中，判决书列举认定了翟某1、魏翠香将被害人冯某某、朱某某、任某某等 3 名儿童带至外地乞讨的事实，除此以外，被害人夏某某、证人李某（时年均不满 14 周岁）证实二人亦曾被翟某1、魏翠香带至外地强迫乞讨，夏某某还证实翟某1的 3 个儿子、徐某某、翟某洁、马某某、翟某强等多名儿童也被二被告人组织乞讨？翟某1将儿童分组，交予翟满响等人协助管理，负责指挥儿童卖艺、乞求施舍，对不顺从的儿童进行殴打、胁迫，并将所收取的钱财统一交给翟某1，魏翠香协助提供儿童食宿。'因此，无论从何种意义上解释“组织”概念，本案被告人的行为均符合组织儿童乞讨罪的“组织”要件特征。
（三）对组织儿童乞讨罪中“乞讨”形式的认定
乞讨是指“某一社会成员远离社会主流生活以苦难遭遇的叙述或者表演等为手段而换取施舍的行为”。实践中，乞讨的方式形形色色．例如，以哀求哭讨为主行乞；依靠本身的一点专长或者力所能及的技艺为资本，用以招徕或者博人欢心而换取施舍；依靠老弱病残等自身状况唤起他人同情怜悯而乞求施舍；靠各种歪门邪道如编造惨况、丢失车票等事由骗讨、诈讨，或者拦路、拉扯行人强行讨要等。根据乞讨是否以牟利为目的，可以分为生存性乞讨和职业性乞讨，前者系为解决生活困境而乞讨，后者则是将乞讨作为主要生活来源乃至发财致富的手段。
本案中，翟某1辩称其系组织儿童外出卖艺，不是沿街乞讨：被害人任某某、夏某某、李某的陈述证实其在翟某1组织下沿街表演杂技，并向观看者乞求施舍，事实证明，翟某1组织儿童卖艺是手段，换取他人施舍是目的，且常年组织诸多儿童外出乞讨，将此作为发财致富的手段，属于职业性乞讨，翟某1关于其行为不属于组织乞讨的辩解理由不能成立。
（四）对组织儿童乞讨罪中的“情节严重”应当如何把握
对组织儿童乞讨情节严重的，刑法第 262 条之一规定了法定加重刑，但何谓“情节严重”，尚没有司法解释作出过规定或者指引。实践中，法院审理此类案件数量极其有限，根据数量有限的生效案例和近年来组织儿童乞讨违法犯罪情况，我们认为，组织儿童乞讨构成犯罪， 具有下列情形之一的，可以认定为情节严重，处三年以上七年以下有期徒刑：
(1)组织不满 6 周岁的儿童 1 人以上或者已满 6 周岁的儿童 3 人以上乞讨的；
(2)组织儿童采取有伤风化、严重损害儿童身心健康的方式进行乞讨的；
(3)采取药物麻醉等严重损害儿童身心健康的方式迫使其乞讨的；
(4)暴力迫使儿童乞讨致使乞讨儿童受轻微伤的；
(5)组织儿童乞讨达 1 个月以上的,
(6)被组织乞讨的儿童经查证系被偷盗、拐卖、拐骗的；
(7)遗弃所组织的儿童或者致使被组织乞讨的儿童下落不明的；
(8)组织儿童乞讨期间，因疏于照料看护，致儿童营养不良达中度以上，罹患严重疾病，伤残或者死亡的；
(9)具有其他严重情节的。
组织儿童乞讨中，对儿童实施暴力造成儿童轻伤以上后果的，应当以故意伤害罪或故意杀人罪，与组织儿童乞讨罪予以并罚。此外，为组织儿童乞讨，故意致儿童残疾、畸形，符合刑法第二百三十四条规定的，对行为人应当以故意伤害罪从重处罚，其组织儿童乞讨行为另构成组织儿童乞讨罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
本案中，翟某1、魏某2在 2005 年至 2009 年期间，先后组织多名年幼儿童乞讨，根据已查明的事实，虽然判决书只明确罗列认定了 3 名，但根据被害人陈述和相关证人证言，二人实际组织乞讨的儿童多达 6 名以上，只是因客观原因，部分被组织乞讨的儿童未到案提供证言。翟某1将儿童分组，其中，让翟满响协助管理被害人冯某某等儿童。翟满响在带冯某某外出乞讨时，因冯某某对其言语顶撞，遂将冯某某伤害致死。翟某1虽然与冯某某不构成共同故意伤害罪，其组织乞讨行为不必然导致冯某某的死亡，即不具有刑法上的因果关系， 故不承担故意伤害罪的刑事责任，但毕竟冯某某被故意伤害致死的事实发生在其组织乞讨期间，与其组织乞讨行为具有一定的关联，故其对冯某某的死亡负有不可推卸的责任。被害人朱某某被带出乞讨时丢失，下落不明。证人李某证实其 2003 年十二三岁时跟随翟某1外出到湖南乞讨期间，翟某1丢下自己不管了，后来在当地公安机关的帮助下才回到河南老家。综上，法院依法认定翟某1组织儿童乞讨属“情节严重”，对其加重处罚，判处有期徒刑六年，并处罚金，是正确的。
值得注意的是，实践中，监护人出于非法获利目的，将儿童“出租”、“出借”给组织乞讨者的现象时有发生。但因组织儿童乞讨罪要求行为人以“暴力、胁迫”手段组织儿童乞讨， 而要证明监护人知道组织者“暴力、胁迫”儿童乞讨，通常较为困难，因此，监护人几乎从未被追究过刑事责任。我们认为，如果有证据证明监护人明知自己的年幼子女是被带出行乞仍“出租”、“出借”给乞讨的组织者，其主观上对于组织者是否使用“暴力”、“胁迫”手段往往持放任心态，可以组织儿童乞讨罪追究监护人的刑事责任。对于为获利而将儿童“出租”、“出借”给他人，监护人对子女系被带出行乞确实不知情的，如果该儿童被组织乞讨期间致伤、致残，下落不明，或者身心受到其他严重伤害的，可以以遗弃罪追究监护人的刑事责任， 以有效保护儿童权益不受侵犯。
