《刑事审判参考》（2014年第4辑，总第99辑）

[第1001号]谭某1非法持有枪支案-作为情节加重犯适用条件的“情节严重”与缓刑适用条件中的“犯罪情节较轻”在适用时是否相矛盾

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二、主要问题

作为情节加重犯适用条件的“情节严重”与缓刑适用条件中的“犯罪情节较轻”在适用时是否相矛盾？

三、裁判理由

刑法第一百二十八条第一款规定：“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”可见， 非法持有枪支案件中的“情节严重”属于情节加重犯。

关于缓刑的适用条件，1997 年刑法规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”刑法修正案（八）对缓刑适用条件进行了如下修改：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”因此，刑法修正案（八）施行后，“犯罪情节较轻”是适用缓刑的一个必要条件。

作为情节加重犯适用条件的“情节严重”是否与缓刑适用条件中的“犯罪情节较轻”在适用时相矛盾，实践中存在不同认识。本案审理过程中，就存在这一争议，对被告人谭某1能否适用缓刑，主要形成两种意见：

一种意见认为，谭某1非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支 2 支，依照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《枪支弹药解释》）第五条第二款第二项之规定，谭某1非法持有枪支属于“隋节严重”。而依照刑法第七十二条第一款之规定，“犯罪情节较轻”是缓刑适用的条件之一。因此，谭某1不符合缓刑适用条件。

另一种意见认为，虽然依照相关司法解释的规定，谭某1非法持有枪支属于“情节严重”，但与刑法第七十二条第一款规定的缓刑适用条件并不矛盾，仍然可以对其适用缓刑。

我们同意后一种意见，具体理由如下：

（一）认定缓刑适用条件中的“犯罪情节较轻”与作为情节加重犯的“情节严重”，在评价目的、参照标准和评价内容等方面有所不同

1. 二者评价目的和参照标准不同。情节加重犯中的“情节严重”是与该罪的基本构成相比较而言的，即以某个犯罪的基本构成特征作为参照，来认定某个犯罪行为在具备该罪基本构成特征的基础上，是否还具有更加严重的情节，从而决定对被告人是否适用加重法定刑， 本质上属于量刑层面的问题，一般情况下，与刑罚的执行方式（即应判处实刑还是缓刑）关联不大。而作为缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”，是一种能够综合反映犯罪分子所犯罪行的社会危害程度和主观恶性大小，并影响到刑罚执行方式的条件，是在确定行为人已构成犯罪并应判处刑罚和确定具体刑种、刑度基础上，对刑罚执行方式的评价，因此，有别于刑法分则规定的加重量刑情节。

为了避免对犯罪情节重复评价，即在量刑时已经考量犯罪情节的轻重，在决定刑罚执行方式时又二次评价上述量刑情节是否符合缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”，我们认为，宜将缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”界定为立法的特别提示性规定。因为，“判处拘役、三年以下有期徒刑”是刑法总则第七十二条明确规定的缓刑适用的前置性要件，也可称为刑种、刑度要件，但符合这一要件的犯罪分子显然很多，并不是判处该刑罚的犯罪分子都可以适用缓刑，故第七十二条同时列举了四项条件以明确缓刑的适用范围，其中第一项条件即“犯罪情节较轻”。换言之，此处的“犯罪情节较轻”意在限制缓刑的适用，将一些虽然判处拘役。

2. 二者评价内容不同。根据罪刑法定原则，作为情节加重犯的加重情节，应当由刑法或者司法解释明确规定，没有规定的，应当结合其他刑法渊源，根据案件具体情况，从贯彻罪责刑相适应的角度在个案中综合分析、慎重把握。从我国刑法分则来看，明确加重处罚情节的刑法条款大多采取逐项列举式规定。如刑法第二百三十六条对“二人以上轮奸”、“在公共场所当众强奸妇女”等加重情节的规定；又如刑法第二百六十三条对“入户抢劫”、“在公共交通工具上抢劫”、“持枪抢劫”等情节的规定。司法解释对加重处罚情节的明确也大多采取列举式规定。如《枪支弹药解释》第五条第二款对刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”列举了五种情节，包括：(1)非法持有、私藏军用枪支 2 支以上的；(2)非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支 2 支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支 5 支以上的；(3)非法持有、私藏军用子弹 100 发以上，气枪铅弹 5 000 发以上或者其他非军用子弹 1 000 发以上的；(4)非法持有、私藏手榴弹 3 枚以上的；(5)达到该条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。上述条款侧重从枪支弹药性能、数量或者严重后果等犯罪客观方面，对非法持有枪支犯罪是否应当加重处罚逐一作出规定，这符合非法持有枪支罪主要是以非法持有状态体现其对公共安全潜在危害程度的本质特征。

评价犯罪分子是否符合缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”，要综合评价犯罪分子的主观和客观方面，既要考虑刑法分则或者司法解释规定的量刑情节，又要在评价犯罪行为本身情节轻重的基础上，考察个案中是否还存在支撑对其选择较为轻缓的刑罚执行方式的特殊事实依据和理由。具体要从犯罪构成的四个方面进行把握：

(1) 关于犯罪主体方面，即犯罪人的身体、精神状况及职业情况，是否系未成年人，是否精神健全，是否具有特殊身份等。通常情况下，未成年犯、老年犯及患有间歇性精神病的犯罪人，在罪行本身并不严重的情况下，可以考虑认定为犯罪情节较轻。而某些犯罪如果由特殊身份的人实施就具有较大的社会危害性，如利用教师身份实施猥亵儿童犯罪，即使只判处了拘役，也不宜认定为犯罪情节较轻。

(2) 关于犯罪主观方面，包括主观罪过（故意或过失）、犯罪动机等。过失犯罪的行为人主观恶性相对较小，相对于故意犯罪可优先考虑认定为犯罪情节较轻。对出于义愤、防卫或者因为紧急避险以及为满足基本生活需求、抚养小孩、赡养老人等动机实施的犯罪，可以考虑认定为犯罪情节较轻，而对于一些动机卑劣的犯罪则不宜认定为犯罪情节较轻。

(3) 关于犯罪客观方面，包括危害行为、危害结果及犯罪对象等方面。对于未造成严重后果、被害人身心受伤害较小或者取得被害人谅解的犯罪可以考虑认定为犯罪情节较轻。而对于犯罪手段残忍、被害人身心受到严重伤害、对老人和儿童等弱势群体实施的犯罪，则不宜认定为犯罪情节较轻。若犯罪后果未发生，或者已发生但在事后得到完全或者大部分弥补的，也可以认定为犯罪情节较轻，如预备犯、中止犯等。

(4) 关于犯罪客体方面，刑法所要保护的法益越重要，对认定是否属于犯罪情节较轻， 越要从严把握。例如，抢劫本身属于严重犯罪，具有持枪抢劫、入户抢劫等加重处罚情节的， 即使同时具备其他从轻、减轻情节，整体上通常也不宜评价为犯罪情节较轻。相反，如果基本犯侵犯的法益不那么严重，那么，即使具备加重情节，在综合考量其他从轻情节、因素的值得注意的是，在判断被告人是否具备缓刑适用条件中的“犯罪情节较轻”时，对上述几个方面的因素不能孤立来看，也不能脱离社会一般公众的标准进行评价，这一点有别于量刑时对情节轻重的判断。对量刑情节的判断，要严格限定在法律和个案事实的框架内，而是否选择缓刑的刑罚执行方式，还要考虑一般公众的认知和刑事政策。例如，就具体的贪污受贿犯罪而言，情形、情节千差万别，既存在情节特别严重的个案，也存在情节较轻的个案， 在量刑时需要区别对待。但即使从量刑意义上属情节较轻的贪污受贿犯罪，从社会公众和刑事政策的角度考量，认定“犯罪情节较轻”也需要从严掌握。再如，对于成年人实施奸淫、猥亵幼女犯罪的，根据 2013 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的规定，一般不适用缓刑，这是刑事政策的特殊考量， 并不是说所有此类犯罪从量刑意义上都很严重并都应当判处三年以上有期徒刑，但显然，一般不能将其界定为符合缓刑条件的“犯罪情节较轻”。

通过上述比较可以看出，认定缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”所考虑的因素通常比认定情节加重犯所考虑的因素更为广泛，不能认为情节加重犯就必然是一种具有严重社会危害性的犯罪行为，就必然不符合缓刑适用条件。特别是在非法持有枪支犯罪中，认定非法持有枪支犯罪是否“情节严重”，对照司法解释的列举式规定，标准十分清晰，对于应当判处实刑的案件来说，如何量刑不存在争议。但如果要判断对行为人应当判处实刑还是缓刑，只考虑司法解释列举的枪支性能和数量这些客观情节，显然会失之片面。行为人基于何种原因持有枪支，持有枪支时间长短，枪支流入社会或者被用于非法目的的可能性大小，以及是否具有未成年人、老年人、累犯等特殊身份等，均不同程度上影响到对该非法持有枪支犯罪行为社会危害性的判断。因此，虽然通常来说，具备加重情节的非法持有枪支犯罪，相对于只符合基本构成要件的犯罪，对公共安全的潜在危害更加严重，在是否适用缓刑时要更加慎重把握，但不排除在一些特殊个案中，存在其他可以被考虑为“犯罪情节较轻”的因素。如果经综合权衡，对被告人宣告缓刑要比判处实刑更有利于实现刑罚的目的和取得更好的法律、社会效果，也可以认定被告人符合刑法第七十二条第一款规定的缓刑适用条件。这样处理，对一些确实存在特殊情况的个案，可以避免出现如果严格依照司法解释列举的加重处罚情节对被告人升格法定刑，可能导致刑罚过于严苛而偏离罪责程度的极端情形发生。

（二）本案被告人符合缓刑适用条件

本案中，被告人谭某1非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支 2 支，依照《枪支弹药解释》的规定，无疑属于非法持有枪支“情节严重”，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，应当在三年以上七年以下加重法定刑幅度内量刑；同时，谭某1又具有如下法定、酌定从宽处罚情节：(1)谭某1在公安机关调查时主动上交枪支，后经公安机关通知主动到案，如实供述罪行，构成自首，依法可从轻、减轻处罚。(2)谭某1是为了看护山场而先后从同村村民处借来 2 支土枪，保管时间已分别持续二十多年和十多年，枪支来源清楚、用途也很明确，其担心自己去敬老院生活后枪支放在家中不安全，将其转交给村民王建某保管， 且其中一支“土枪”本来也属于王建某所有，由此反映出该枪支不会流入社会，客观危害相对较小。(3)从犯罪主体来看，谭某1非法持有土枪主要是因为法制意识淡漠，且审判时年事已高，身患多种疾病，长年生活在敬老院中，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

综合考虑本案加重处罚量刑情节、法定和酌定从宽处罚情节，二审法院对被告人谭某1减轻处罚，判处有期徒刑一年，同时根据本案特殊情况，认定谭某1属于犯罪情节较轻；另鉴于谭某1认罪、悔罪，没有再犯罪危险，所居住的敬老院及当地乡民政办均表示愿意对其进行监管和帮教，当地司法局建议对其进行社区矫正，符合缓刑适用条件，故对其依法改判并宣告缓刑是正确的。