《刑事审判参考》（2014年第4辑，总第99辑）

[第1002号]张某1、郑某2生产、销售有毒、有害食品，李某3、何某4生产有毒、有害食品，王某5等销售有毒、有害食品案-“新型地沟油”的司法认定与法律适用

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二、主要问题

1. 利用含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等肉制品加工废弃物生产、加工的“食用油”是否应当认定为“新型地沟油”？ 

2. 关于“地沟油”的检测报告是否是司法机关认定“有毒、有害食品”的前提？ 

3. 明知他人生产、加工“猪油”供人食用仍向其提供肉制品加工废弃物的行为如何定性？

4. 对跨越刑法修正案（八）施行日期的连续“地沟油”犯罪，是否应当适用刑法修正案（八）?

三、裁判理由

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（公通字[ 2012]1 号，以下简称《地沟油通知》）的精神，“地沟油”犯罪，是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。其中，“地沟油”来自社会公众的通俗称谓。

“地沟油”犯罪严重危害人民群众身体健康和生命安全，严重影响国家形象，损害党和政府的公信力。本案的特殊之处在于，首先，张某1生产、加工“食用油”的原料系含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等，并非普通民众认知的传统“地沟油”原料， 如餐厨垃圾、废弃油脂，且检测报告也显示张某1生产、加工的“食用油”有关理化指标合格，并未检出有毒、有害成分，对张某1的行为能否认定为“地沟油”犯罪？其次，浙江诚远食品有限公司将检验检疫合格的生猪屠宰后，李某3作为副产品销售负责人，明知张某1生产、加工“食用油”，仍将含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等销售给张某1作为原料，对李某3的行为能否与张某1一并定罪处罚？另外，被告人张某1的行为跨越刑法修正案（八）施行日期，刑法修正案（八）对其施行前的行为是否有溯及力，也是本案值得深入分析的问题。

（一）利用含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等肉制品加工废弃物生产、加工的“食用油”，应当视为“新型地沟油” 

有观点认为，现有法律规范，无论是刑事法、行政法还是行业文件，均没有对“肉制品加工废弃物”进行定义，也没有对其范畴进行明确界定，将含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等认定为猪肉加工废弃物，从而作为“地沟油”犯罪处理无法律依据，有违罪刑法定原则。

何谓“废弃物”？顾名思义，即失去原有使用价值而抛弃不用的东西，“废弃物”不是法律概念，其范畴亦不需要法律明确界定，凭日常生活常识分辨即可。同时，“废弃物”是一个相对的概念。如废纸相对于居民家庭来说属于废弃物，而相对于废品收购站而言则可变废为宝。从逆向思维考虑，含有大量淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎及“肚下塌”等相对于食品公司来说，在市场上销售无人购买，即已不具备应有的食用价值，属肉制品加工废弃物无疑，不能因被告人张某1可用其来炼制劣质猪油而否认其肉制品加工废弃物的性质。张某1利用含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产、加工“食用油”，根据《地沟油通知》的规定，应当作为“地沟油”犯罪追究其刑事责任。

（二）对“地沟油”的检测报告不应是司法机关认定“有毒、有害食品”的唯一依据有观点认为，被告人张某1炼制“食用油”的原料虽然有问题，但检测报告显示“食用油”的各项理化指标均合格，没有检出有毒、有害成分，达到了食用标准，不宜认定为有毒、有害食品。

我们认为，刑法第一百四十四条规定的“掺入”的行为不仅限于指向产品本身，还可能针对产品的原料、半成品等，甚至还可以指向食品添加剂本身，即在食品添加剂内掺入有毒、有害物质。而所谓“有毒、有害的非食品原料”，是指对人体具有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害机体健康的不能食用的原料。

淋巴结是猪屠宰后检疫的一个重要指标，相关资料表明，它是机体外周的免疫器官和防御结构，具有吞噬异物和各种微生物的功能，并产生免疫应答。当机体某组织或者器官受到病原微生物侵害时，很快被局部淋巴结阻截，并发生相应的变化，使淋巴结体积增大或缩小， 色泽呈现出红、黑、青等。故淋巴结含有大量的病原微生物，如一些细菌、病毒等，甚至会有 3，4-苯并芘等致癌物质，且本身没有什么营养。因此，完全摘除淋巴结的花油虽可食用， 但其中含有的淋巴应当属于有毒、有害的非食品原料。张某1利用含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产、加工食用油，应当认定为掺人有毒、有害非食品原料。

《食用动物油脂卫生标准》明确要求：“本标准适用于以经兽医卫生检验认可的生猪、牛、羊的板油、肉膘、网膜或附着于内脏器官的纯脂肪组织，单一或多种混合炼制成的食用猪油、羊油、牛油。”《食用猪油》国家标准明确要求：“健康猪经屠宰后，取其新鲜、洁净和完好的脂肪组织炼制而成的油脂。所用的脂肪组织不包含骨、碎皮、头皮、耳朵、尾巴、脏器、甲状腺、肾上腺、淋巴结、气管、粗血管、沉渣、压榨料及其他类似物，应尽可能不含肌肉组织和血管”。张某1利用含有明令禁止使用的有毒、有害非食品原料的猪肉加工废弃物生产、加工食用油，对涉案食用油无须由鉴定机构出具鉴定意见，即便检测报告有关理化指标合格，也可以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。

针对“地沟油”案件，直到当前也没有形成一种公认的、行之有效的鉴定方法，因此， 惩治危害食品安全的犯罪，尚不能完全依赖于鉴定机构的鉴定，对“地沟油”的鉴定意见不应是司法机关认定“有毒、有害食品”的唯一依据。实践中，应当结合技术标准和法学标准对“有毒、有害食品”进行判定。对此，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布的《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》明确了专门的认定原则，即“对于有确实、充分的证据证实行为人在食品中掺人国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质的，对涉案食品不需由鉴定机构出具鉴定意见”。

（三）李某3明知张某1生产、加工“猪油”供人食用仍向其提供肉制品加工废弃物作为原料，生猪屠宰行为的合法性不影响李某3共犯地位的认定

本案没有将浙江诚远食品有限公司列为被告单位并进行处罚，原因是被告人李某3的行为不成立单位犯罪。单位本身的意志是由具体的自然人组成的单位决策机构按照单位决策程序共同决定而产生的，或者由单位的主要负责人以单位的名义作出决定。浙江诚远食品有限公司的副产品销售业务由被告人李某3负责，但副产品的销售对象是随机的，并非由单位决策机构按照单位决策程序共同决定，也不是由单位的主要负责人以单位的名义作出决定。尤其需要指出的是，单位决策机构对张某1购买副产品的最终用途更是无从知晓。因此，李某3虽负有不可推卸的责任，但对浙江诚远食品有限公司不应作为犯罪单位处理。

有观点认为，李某3虽然明知被告人张某1生产猪油供人食用，但其提供的花油、膘肉碎、“肚下塌”均属于检验检疫合格的生猪产品，已完全尽到生猪屠宰者的义务，摘除花油中的正常淋巴属于猪油生产者的义务，不能因猪油生产者未尽到注意义务而将罪责施加于生猪屠宰者身上。

摘除花油中的正常淋巴的确不是生猪屠宰企业的义务，李某3作为浙江诚远食品有限公司副产品销售负责人如将含有淋巴的花油、膘肉碎、“肚下塌”进行销毁、掩埋等无害化处理，即使不摘除花油中的正常淋巴，无人会否认生猪屠宰行为的合法性，其行为亦不构成犯罪。然而，其明知张某1生产猪油供人食用仍向张某1提供这些原料，其行为就发生了质的变化，即使正常淋巴结不属于生猪屠宰企业的摘除范围，也不影响李某3共犯地位的认定。对此，最高人民法院、最高人民检察院于 2013 年联合出台的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《食品安全解释》）明确规定：明知他人生产、销售有毒、有害食品，提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的，以生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处。

（四）张某1生产、加工“食用油”的行为虽然跨越刑法修正案（八）施行日期，但也应当适用刑法修正案（八）的规定

刑法修正案（八）将 1997 年刑法第一百四十四条原条文中“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害”修改为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”，将“对人体健康造成特别严重危害”修改为“有其他特别严重情节”，将 “销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”修改为无限额罚金，并取消了基本犯“单处罚金” 的规定。其中，刑法修正案（八）关于生产、销售有毒、有害食品罪情节加重犯的规定对本案的量刑具有直接影响。而《食品安全解释》则对该情节加重犯的认定明确了标准。根据《食品安全解释》第七条的规定，生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额 50 万元以上， 应当认定为刑法第一百四十四条规定的“致人死亡或者有其他特别严重情节”。刑法修正案（八）于 2011 年 5 月 1 日施行，被告人张某1的行为跨越刑法修正案（八）施行日期。虽然张某1销售总金额 50 万元以上，但刑法修正案（八）施行后的销售金额仅20 余万元，刑法修正案（八）对其施行前的行为有无溯及力直接关系到能否认定张某1“有其他特别严重情节”的认定，并最终决定是否应当对其适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”这一法定刑幅度。 

有观点认为，依照“从旧兼从轻原则”，刑法修正案（八）对其施行前的行为无溯及力，而《食品安全解释》系在张某1犯罪行为实施完毕以后才发布，更无溯及力，故不能认定张某1“有其他特别严重情节”。 

我们认为，张某1的行为虽然跨越刑法修正案（八）施行日期，但其行为是一个不间断的行为过程，并一直持续至 2012 年 3 月，应当视为一个整体行为看待，不能割裂开来分析定性。最高人民检察院 1998 年 12 月 2 日下发的《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》明确规定：“对于开始于 1997年 9 月 30 日以前，连续到 1997 年 10 月 1 日以后的连续犯罪，或者在 1997 年 10 月 1 日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。”参照这一规定精神，刑法修正案（八） 对其施行前张某1的行为具有溯及力。而《食品安全解释》虽然发布时间较晚，但其作为对刑法的细化解释，其具体内容系刑法原文应有之义，参照最高人民法院、最高人民检察院2001 年 12 月 16 日联合下发的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，其效力适用于法律的施行期间，对于其实施前发生的行为尚未处理或者正在处理的案件，依照其规定办理。因此，对张某1的行为应当依照生产、销售有毒、有害食品罪“情节特别严重”的法定刑幅度追究刑事责任，同时，可以酌情从轻处罚。

综上，将被告人张某1、李某3的行为认定为“地沟油”犯罪有其内在的必然性和正当性，一、二审法院将张某1、李某3的行为分别定性为生产、销售有毒、有害食品罪和生产有毒、有害食品罪，并对刑法修正案（八）施行前被告人张某1的行为适用刑法修正案（八） 进行处罚是正确的。