《刑事审判参考》（2014年第4辑，总第99辑）

[第1003号]伊特克斯公司、郭某1等侵犯商业秘密案-如何理解和把握侵犯商业秘密刑事案件中“重大损失”的计算依据、方法及对象

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二、主要问题 

如何理解和把握侵犯商业秘密刑事案件中“重大损失”的计算依据、方法及对象？ 

三、裁判理由

本案系侵犯商业秘密刑事案件，涉及商业秘密的构成要件、涉案物品的查扣方式、技术鉴定意见的司法审查、商业秘密权利人损失的认定以及事中共犯等诸多法律问题。其中，商业秘密权利人损失的认定问题不仅是控辩双方交锋的焦点，而且一、二审法院对此的计算依据和方法亦不相同。事实上，侵犯商业秘密犯罪案件权利人“重大损失”的认定问题关系到被告人行为的罪与非罪问题，且由于缺乏相应的刑事法律规范，历来是此类案件法律适用的难点。已有学者采用实证研究的手段归纳了目前审判实践中认定“重大损失”的 11 种方法， 并认为“无论采用什么样的重大损失认定模式，都不可能完美地解决实践中的所有问题”。

（一）商业秘密权利人“重大损失”认定依据的解读

根据刑法第二百一十九条的规定，实施商业秘密侵权行为，给权利人造成重大损失的， 构成侵犯商业秘密罪。但是，如何计算权利人的重大损失，相关刑事司法解释及规范性指导文件并无规定。实践中，重大损失的计算依据主要是民事侵权的相关法律规范。其理论依据在于：就民事、行政和刑事三类案件的内在联系而言，知识产权刑事犯罪是知识产权民事侵权行为发展的高级形态，构成知识产权刑事犯罪只是因为民事侵权行为性质十分严重，具有一定的社会危害性，符合刑事法律规定的侵害程度，才纳入刑法规范调整的领域。②由于两者行为性质相同，只是程度不同，故而对于程度判断的依据应当一体适用。对此，实务部门亦持认同态度；如公安部在《关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》中明确以下原则：“对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的，司法实践一般可参照《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法。”反不正当竞争法第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润：并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”由于该条规定针对的是包括虚假广告、损害商誉、侵犯商业秘密、串通投标等在内的所有不正当竞争行为，原则性较强，最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中专门就商业秘密侵权行为的损失认定作了有针对性的规定。该解释第十七条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行：……因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”而专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”该规定确立了专利侵权赔偿的四种方式，即权利人实际损失、侵权人获利、专利许可使用费的合理倍数以及法院酌定赔偿。关于权利人损失和侵权人获利如何计算的问题，最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中又作了进一步明确；该司法解释第二十条规定： “人民法院依照专利法第五十七条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”根据上述法律规范，可见，在侵犯商业秘密犯罪案件中，重大损失的计算主要存在四种方式，即权利人的实际损失、侵权人的获利、商业秘密许可费的倍数以及商业秘密的商业价值。之所以不能将人民法院酌定赔偿方式作为商业秘密刑事案件重大损失的计算方法，主要是因为刑事诉讼与民事诉讼证据标准不同。刑事诉讼实行确实、充分的证据标准，而民事诉讼实行高度盖然性的证据标准， 在商业秘密刑事案件中，“重大损失”是决定被告人行为罪与非罪的重要依据，重大损失的数额必须有确实、充分的证据予以证明，而不允许法官具有自由裁量的空间。

（二）商业秘密权利人“重大损失”计算方法的选择

根据相关法律及司法解释等规范性文件，可以发现在侵犯商业秘密犯罪案件中对“重大损失”的认定大致具有四种计算方法。同时，鉴于文义解释优先的法律适用规则，在计算损失方面，应当优先计算权利人的实际损失。本案中，一审判决依据的公信事务所价格鉴定意见采用的就是权利人实际损失的计算方法，其法律依据在于“权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失”。一审认定本案没有证据反映权利人销售数量减少的总数，而被告单位对外销售 7 条氙气灯生产线的事实确实无误，同时，根据权利人提供的销售资料，可以测算得出权利人每条生产线的合理利润为165 万元，故依据前述规定计算得出权利人的损失为 1 155 万元。 

而二审法院则对该价格鉴定意见不予采纳，另行采用了侵权人获利的计算方法。主要理由在于：(1)商业秘密与专利技术在保护方式上并不完全相同。专利是以“公开换垄断”，即权利人向社会公示技术方案而取得垄断的实施权。除法定情形外，任何人不经权利人授权均不得使用。因此，侵权人销售产品的数量作为权利人销售的数量并无不妥。而作为商业秘密保护的技术秘密并不占有垄断的地位，权利人拥有技术秘密并不代表着其他竞争者不能拥有同样的技术秘密。以侵权人销售产品的数量作为权利人销售的数量需要以权利人拥有的技术秘密独一无二为前提。在相同产品的市场中，这就意味着具备该技术秘密的产品不是由权利人生产的就是由侵权人生产的，两者存在非彼即此的替代关系。进而言之，侵权人生产侵权产品所获得的利益原本就应当归属于权利人。对此，美国《反不正当竞争法重述》亦有相关规定。该法第 45 节评论 e 指出，商业秘密侵权经常引起的损失，是因被告使用商业秘密而使原告失去的利润……如果证据支持这样的结论，即如果不发生侵权，被告的销售额本来应该是原告的，就可以被告的销售额为基础，再参照原告的边际利润，认定原告的损失。①本案中，并未有证据表明权利人的技术秘密具有唯一性，也未有证据反映该技术领域只有权利人和被告单位两家公司，相反有证据表明存在多家同业竞争者。由于其他的同业竞争者会满足购买者的需求，因此，侵权人销售产品的数量也不必然意味着权利人会少销售同样的数量。(2)根据司法解释的规定，计算权利人的损失还要求以权利人产品的合理利润作为计算依据。但公信事务所价格鉴定意见依据的是权利人在 2005 年 8 月、2005 年 12 月和 2006 年 10 月的合同利润，而本案案发时间为 2008 年 3 月，两者时间节点差距近一年半至两年半之久：且在案证据反映，在 2008 年 4 月和 6 月期间，权利人向两家案外公司销售了同类产品。审计机构未将此期间的合同利润作为计算依据，而以案发前约一年半至两年半的合同利润作为计算依据，有失公正。更何况，根据价格鉴定意见，权利人每套设备的利润达到 165 万元，而被告单位对外销售一套生产线的销售价格才 100 万元左右，以权利人产品的利润来计算其损失显然不尽合理。对此，二审检察机关亦予以重点强调，并提请二审法院选择合适的计算方法来认定“重大损失”。由于以权利人的损失来计算“重大损失”存在上述两个法律和事实的障碍，故而二审法院参照相关法律规范的规定，综合本案证据状况以及无商业秘密许可使用、商业秘密未对外泄露的事实，最终确定以侵权人获利作为计算方法。

（三）商业秘密权利人“重大损失”计算对象的确定

在确定以侵权人获利作为计算方法之后，本案还涉及计算对象的确定问题。“很多情况下，原告出于尽量扩大保护范围的需要，或者对法律规定、涉案技术背景不熟悉等原因，往往在起诉时会圈定一个很宽泛的秘密范围，并将一些公知信息纳入商业秘密范围内请求保护。”②本案中，权利人主张作为商业秘密保护的技术信息包括脱羟炉、等离子火头和手套箱三个部件的技术要求，包括设计尺寸、公差配合、表面粗糙度、装配关系、材质以及上述要求的确切组合；但经检察院审查起诉和法院审理，最终作为商业秘密保护的技术信息仅涉及脱羟炉、等离子火头两个部件的相关技术要求。那么，由于被告单位和被告人侵犯了这两个部件的技术秘密，是否可以以整条生产线的利润来计算被告方的侵权获利呢？我们认为， 不能一概而论。通常情况下，商业秘密的价值应当与其秘点相对应；然而，在有的产品中， 秘点与整体不可分割，则要考虑受到侵害部分或者产品部件在整个产品中所起的作用或者比重及诸如在先公知技术、市场因素等其他非侵权因素来计算权利人的损失。对此，美国《反不正当竞争法重述》第 45 节评论 f 亦指出，如果被告利润中，仅一部分有关商业秘密，如在被告可独立上市产品中，仅有一种部件有关原告商业秘密，责令被告将所有销售利润赔付给原告，是不公正的。一审判决依据的公信事务所是按照整条生产线的利润来计算权利人的损失。二审法院重点审查了作为商业秘密保护的上述两件部件是否存在独立价值的问题。

本案中，海宁新晨公司法定代表人徐建章的证言、海宁映宇公司副总经理陆佰明的证言以及权利人与两家案外公司于 2008 年 4 月、6 月签订的购销合同均反映氙气灯生产线中的手套箱、真空脱羟炉、抽充台及等离子封接等主要设备可以单独计价。由于上述两个部件能够单独定价，二审法院最终决定将上述两个部件作为计算对象，以其利润乘以 7 条生产线的数量来计算侵权人的获利。正是由于最终认定的权利人“重大损失”刚过侵犯商业秘密罪50 万元的人罪标准，且所保护的技术秘密属于公知技术和非公知技术要求的组合，故二审法院作出定罪免刑的刑事判决。