《刑事审判参考》（2014年第4辑，总第99辑）

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[第1012号]刘某1贩卖毒品案-为吸食者代购少量毒品的行为如何定性以及特情引诱情节对毒品犯罪案件的定罪量刑是否具有影响

二、主要问题

1. 为吸食者代购少量毒品的行为如何定性？

2. 特情引诱情节对毒品犯罪案件的定罪量刑是否具有影响？

 三、裁判理由

（一）不以牟利为目的，为他人代购用于吸食的毒品，毒品数量未达到非法持有毒品罪的定罪标准的，不应认定为犯罪

本案审理过程中，对被告人刘某1为杨某2两次代购毒品的行为如何定性，存在三种意见。第一种意见认为，刘某1的行为构成贩卖毒品罪。理由是，刘某1购买毒品的上线没有到案，目前没有确实、充分的证据证实刘某1的行为系代购，也无法证实刘某1未从中牟利， 现有证据仅证实刘某1与杨某2进行了毒品与现金的交易，故应当认定其行为构成贩卖毒品罪。第二种意见认为，刘某1的行为构成贩卖毒品罪。理由是，刘某1虽系为杨某2代购毒品，但现有证据证实，刘某1购买毒品的上线系其本人提供而非托购者杨某2提供，此种情况下，刘某1具有代购与居间介绍的双重身份，客观上起到了帮助其上线向杨某2贩卖毒品的作用，应当认定为贩卖毒品罪的共犯。第三种意见认为，刘某1的代购行为不构成犯罪。理由是，有证据证明刘某1为吸食毒品者杨某2代购毒品，没有证据证实其在代购中牟利， 且其代购毒品数量未达到非法持有毒品罪的入罪标准，故不应以犯罪论处。

我们同意第三种意见。具体理由如下：

1. 为他人代购用于吸食的毒品，且没有从中牟利的，不能认定为贩卖毒品罪。关于为吸毒者代购毒品行为的定性，2000 年 4 月印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》，已废止）指出：“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。”2008 年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）在《南宁会议纪要》的基础上， 对为吸毒人员代购毒品行为的定性等问题作出了更为详细、完善的规定。《大连会议纪要》指出：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利、变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以其实施的毒品犯罪的共犯论处。” 根据《大连会议纪要》的规定，对于为他人代购毒品的行为，不能一律认定为犯罪，构成犯罪的也不是都要按照贩卖毒晶罪处理，而应当具体分析、区别对待。首先，明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品的，如明知他人购买毒品的目的是贩卖而帮助其联系购买毒品的，行为人主观上有为他人贩卖毒品提供帮助的共同犯罪故意，客观上有非法买卖毒品的行为，因此无论其是否从中获利，都应当按照贩卖毒品罪的共犯处理。其次，为他人代购仅用于吸食的毒品，代购者从中牟利的，实际上相当于变相加价销售毒品，且该行为与刑法第三百五十五条规定的以牟利为目的向吸食、注射毒品的人提供麻醉药品、精神药品的行为性质类似， 对代购者应以贩卖毒品罪论处。再次，为吸毒者代购用于吸食的毒品，代购者没有从中加价牟利的，代购者购买毒品的根本目的在于满足托购者的吸食需要，代购者购买毒品的行为虽然在客观上促成了毒品交易，但其在主观上没有贩卖毒品的共同犯罪故意，故对其不能以贩卖毒品罪的共犯论处。在这种情况下，代购者代购的毒品数量未达到非法持有毒品罪的定罪标准的，不以犯罪论处；数量达到定罪标准的，对托购者、代购者均应认定为非法持有毒品罪。 

上述规范性文件之所以专门对为吸毒者代购毒品行为的定性作出规定，是由于在我国吸毒行为本身以及为吸毒而购买或者持有少量毒品的行为均不构成犯罪。而不以牟利为目的， 为吸毒者代购用于吸食的毒品的行为，与吸毒者自身购买用于吸食的毒品的行为在本质上相似。这种情况下，代购者只是充当了吸毒者购买毒品行为的代理人，吸毒者和代购者的目的均在于吸食和消费毒品，而不是促进毒品流通和贩卖。因此，对于为吸毒者代购毒品的行为应当结合具体情况作出处理，为他人代购仅供吸食的毒品且未牟利的，不应认定为贩卖毒品罪。由于毒品属于国家严格管制的麻醉药品和精神药品范畴，严禁个人非法持有，刑法第三百四十八条对此也作了明文规定，故对于托购者和代购者购买的毒品数量较大，达到非法持有毒品罪的定罪数量标准的，应当依法定罪处罚。 

本案中，对于被告人刘某1两次为他人代购毒品行为的定性，主要应当从两个方面进行分析：一是刘某1为他人代购毒品的目的。现有证据证实，代购者刘某1与托购者杨某2均系吸毒人员，且二人共同租住于一套房屋内，均知道对方吸食毒品。刘某1的供述与杨某2的证言一致证实，杨某2委托刘某1代为购买毒品的目的是用于吸食而非贩卖，也没有证据证实杨某2有贩毒行为。且从二人所证实的代购毒品数量看，两次共计约 0.8 克，并没有超过正常的吸食量范围，案发后公安人员还从杨某2处查获了部分其委托刘某1代购后尚未吸食的毒品。因此，根据现有证据可以认定刘某1系为吸毒人员代购用于吸食的毒品。二是刘某1有无从中牟利。刘某1交代，其受杨某2委托向自己的上家购买毒品后如数交给杨，未从中赚取差价。杨某2的证言也没有提到刘某1存在加价贩卖的情节。因目前为刘某1提供毒品的上家没有到案，没有其他直接证据证实刘某1为刘某1提供的毒品系加价贩卖，从中牟利。结合其他间接证据分析，刘某1为杨某2代购毒品的价格没有明显超出当地的毒品交易价格，且刘某1第二次为杨某2代购 0.5 克甲基苯丙胺时收取 350 元，低于其向潘某3贩卖相同数量毒品的售价 400 元，亦间接显示刘某1无加价贩卖的情形。且从刘某1、杨某2的关系看，刘某1纯粹出于帮忙而代购，符合双方特殊的交往关系。综上，刘某1两次为他人代购用于吸食的毒品，没有证据证实其有加价贩卖的行为，不能认定其构成贩卖毒品犯罪， 且因刘某1代购毒品的数量未达到非法持有毒品罪的定罪数量标准，故其代购行为不构成犯罪。

2. 证明行为人是否具有牟利目的的举证责任应当由公诉机关承担，举证不能的，应当依法认定行为人不具有牟利目的。本案在审理过程中，有观点认为，因没有确实、充分的证据证实被告人刘某1未从代购行为中牟利，而现有证据能够证实刘某1确与杨某2进行了毒品与现金的交易，故应当认定其行为构成贩卖毒品罪。我们认为，这种观点不能成立，不能因为无法证实刘某1是否从中牟利，就推定刘某1从中牟利，进而认定其构成贩卖毒品罪。

对于《大连会议纪要》中“有证据证明行为人不以牟利为目的”的规定，司法实践中存在两种理解：一种意见认为，行为人不以牟利为目的，要有相关的证据证明，没有证据证明的，就应当推定其以牟利为目的。另一种意见认为，以牟利为目的是代购行为构成犯罪的构成要件，属于有罪指控的内容，应当通过证据加以证明。如果不能通过证据证明的，不能认定其以牟利为目的。我们同意后一种理解。根据刑事诉讼法第四十九条的规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。对于为吸毒者代购毒品的行为，公诉机关若要指控行为人为他人代购毒品的行为构成贩卖毒品罪，应当举证证明行为人具有牟利目的，举证不能的，不能认定其具有牟利的目的。刑事诉讼证明有时并不能证明某一待证事实确实存在， 待证事实常常会处于一种模棱两可的状态，既没有确实、充分的证据证实待证事实存在，也不能明确认定待证事实不存在，在对待证事实的证明达不到要求的情况下，应由承担举证责任的一方承担举证不利的后果，也就是承担法院对待证事实不予认定的后果。

本案中，被告人刘某1为吸毒人员杨某2代购用于吸食的毒品，刘某1有无从中牟利， 关系到其是否构成贩卖毒品犯罪。刘某1否认其从代购行为中获利，辩称其没有加价贩卖毒品，向刘某1提供毒品的上家没有归案，托购者杨某2也不能证实刘某1为其提供的毒品系加价贩卖，故现有证据不足以证实刘某1有以牟利为目的为他人代购毒品的行为，根据举证责任的归责原则，应当由公诉机关对该事实承担举证责任，如公诉机关提供的证据达不到确实、充分的证明标准，则公诉机关承担指控的罪名不能成立的后果。一审法院在公诉机关提供的证实刘某1牟利的证据未达相应证明标准的情况下，以“无法证实刘某1未从中牟利” 反向推定刘某1牟利，实际上是将本该由公诉机关承担的举证不能的后果，反过来由被告人承担。这种推定本质上是一种有罪推定，严重违背了刑事诉讼法关于举证责任的规定；二审法院以没有证据证实刘某1从中牟利，不应认定其代购行为构成贩卖毒品罪为由，对一审认定的事实依法改判，是正确的。

3. 应当坚持主客观相统一原则，不能因为代购者的行为客观上起到帮助上线贩卖毒品的作用，就认定其构成贩卖毒品罪。本案中，由于被告人刘某1为杨某2寻找毒品来源并帮助后者购买毒品，有意见认为刘某1的行为具有代购与居间介绍的双重性质。我们认为，这种意见不能成立，刘某1的行为属于帮助托购者寻找卖毒者的代购行为。理由是，为购毒者寻找卖毒者的居间行为与代购行为在形式上虽有相似之处，但区分两者的关键在于：居间介绍贩卖毒品的，居间介绍者在毒品交易中起到中间人的作用，不是一方交易主体，真正的交易主体是卖毒者与购毒者；代购毒品的，代购者起到的是一方代理人的作用，是实际参与毒品交易的一方主体，托购者并不参与具体的交易环节。刘某1在毒品交易过程中充当的是杨某2的代理人的角色，是直接购买毒品的一方交易主体，故对其行为应当认定为代购行为 。

另外，刘某1的行为虽然在客观上促成了卖毒者的贩毒活动，但其主观上并没有帮助卖毒者贩卖毒品的故意，其目的在于帮助托购者杨某2购买毒品用于吸食，故对刘某1不能以贩卖毒品罪的共犯论处。

综上，被告人刘某1两次为杨某2代购毒品的行为不构成犯罪，由此认定刘某1存在多次贩卖毒品的情节，不能成立。

（二）对于因犯意引诱而实施毒品犯罪的被告人，应当依法定罪，但在量刑时应当体现从宽处罚

本案中，相关证据证实，公诉机关指控被告人刘某1实施的第三起贩卖毒品犯罪，系刘某1在没有贩卖毒品故意的情况下，受侦查机关安排的特情引诱而产生犯意，进而实施了贩卖毒品犯罪，属于典型的犯意引诱。对于存在犯意引诱情况下的证据采信及被告人量刑问题， 实践中存在两种意见：一种意见认为，在犯意引诱的情况下，行为人本无实施毒品犯罪的主观故意，系因特情引诱才产生犯罪意图，如果对此类行为定罪，容易导致对无辜者的陷害， 不利于诉讼中的人权保障，此类取证手段应当视为非法取证，通过此类手段取得的证据应当认定为非法证据，被告人的行为不应作为犯罪处理。另一种意见认为，在犯意引诱的情况下， 取得的证实行为人实施毒品交易的证据，只要不属于刑事诉讼法第五十四条规定的非法证据，就可以作为定案的根据，证据达到确实、充分标准的，应当依法定罪，但在量刑时应当考虑犯意引诱的情节，对被告人依法从轻处罚。

我们同意后一种意见。毒品犯罪的隐蔽性和复杂性导致此类案件的取证工作难度较大， 因而利用特情手段侦破毒品犯罪案件在实践中较为常见。但是，特情手段的运用也给毒品犯罪案件的处理带来一些问题，对特情介入侦破的毒品案件，要区别不同情形予以分别处理。

《大连会议纪要》规定，对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。行为人本没有主动实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于犯意引诱。对因犯意引诱实施毒品犯罪的被告人，根据罪责刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。《大连会议纪要》的上述规定既体现了刑法对毒品犯罪依法从严惩处的总体指导思想，又体现了对因犯意引诱而实施毒品犯罪的被告人的区别对待。概括而言，《大连会议纪要》对存在犯意引诱的毒品犯罪案件的处理原则是“定罪轻罚”。首先，由于毒品犯罪的特殊性，利用特情介入或者使用秘密侦查手段、特殊技术手段侦破案件，是打击毒品犯罪的现实需要，只要特情使用规范，不能仅以此为由否定侦查及其取证手段的合法性。如果行为人是在特情引诱包括犯意引诱下实施毒品犯罪的，尽管特情行为失范，但毕竟行为人的犯罪行为是在其主观意志支配下所为，故仍应认定其行为构成犯罪。其次，在犯意引诱情况下实施毒品犯罪的行为人，犯罪相对被动，与那些积极主动实施毒品犯罪者相比，社会危害性和主观恶性均较小，根据罪责刑相适应原则，应当从轻处罚。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，存在数量引诱情形的，可以减少基准刑的 30%以下。本案中，二审法院综合考虑被告人刘某1的犯罪事实与情节，在刑法规定的量刑幅度内对其判处有期徒刑一年，符合法律规定和政策精神。