《刑事审判参考》（2014年第4辑，总第99辑）

[第1014号]李某1贪污、挪用公款案-如何审查认定国家出资企业中国家工作人员的身份

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：

二、主要问题

如何审查认定国家出资企业中国家工作人员的身份？ 

三、裁判理由

本案审理过程中，对被告人李某1在实施有关犯罪行为时是否属于国家工作人员，存在不同意见： 

一种意见认为，李某1属于在国有控股公司中受委托从事公务的人员，具有国家工作人员的身份，符合贪污罪、挪用公款罪的主体特征。理由是：(1)李某1所在的中铁三局四公司原为国有企业性质，李某1参加工作时其身份是国有企业工作人员。2007 年公司改制后， 中铁三局四公司属于国有资本控股公司。李某1长期在公司担任会计职务，公司改制后仍然担任该职务，公司改制后无身份置换有关材料，故李某1在公司里仍然属于国有股份的代表。(2)虽然从形式要件看李某1未经公司的党委、党政联席会批准或者研究决定其任职，但李某1是公司总经理聘任，总经理证言里也提到他在任命前向公司党委书记汇报，得到同意后才下的任命。且在国家出资企业中，对代表其茬企业中负有管理、监督国有资产职责的人员的任命形式不应仅限于“党委、党政联席会”的形式，总经理任命也应该是其中一种形式， 而最重要的是看是否代表国有单位意志从事公务的实质要件。

另一种意见认为，中铁三局四公司原为国有企业性质，李某1参加工作时其身份是国有企业工作人员。2007 年公司改制后，中铁三局四公司属于国家出资企业。李某1 2005 年和公司签订的劳动合同是长期技术服务合同，案发前为国有资本控股公司中铁三局四公司聘任的南广项目部财务会计部部长。根据现有证据，李某1是由公司人力资源部根据岗位缺员情况提名，经主管领导总会计师同意，报公司总经理决定并签发聘任书，没有经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。即没有国有资产监督、管理机构， 国有公司、企业、事业单位和上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会批准或者研究决定其任职。目前亦无证据证实李某1属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”的情况。综上，不应认定李某1具有国家工作人员的身份。

我们同意后一种意见，被告人李某1不属于国家工作人员。具体理由如下：

（一）从形式要件分析，认定国家出资企业中的国家工作人员一般要求行为人的职务系经党政联席会等形式批准、任命中国中铁股份有限公司上市前名称为中国铁路工程总公司（国有企业）。2007 年 9 月，中国铁路工程总公司改制注册为中国中铁股份有限公司，主管机构为国务院国有资产监督管理委员会。2007 年 12 月，中国中铁股份有限公司上市后，公司股本结构为中国铁路工程总公司持股占 58. 30%．境内社会公众持股占 21. 95010，境外社会公众及社保基金理事会持股 19. 75%。据此，可以认定中国中铁股份有限公司上市后成为国有控股公司．亦即国家出资企业。

中铁三局集团有限公司（以下简称中铁三局）前身为铁道部第三工程局，创建于 1952年。2000 年 11 月 28 日改制成立中铁三局集团，股东为中国铁路工程总公司和中铁三局职工持股会。2007 年 3 月，该公司将全部职工个人股权转让给第一股东中国铁路工程总公司， 随中国铁路工程总公司整体上市成立中国中铁股份有限公司，中铁三局成为中国中铁股份有限公司的全资子公司，中铁三局四公司系中铁三局的全资子公司。

由上可见，被告人李某1所在中铁三局四公司系上市公司中国中铁股份有限公司的三级全资子公司，因中国中铁股份有限公司已经上市并非国有公司，该公司性质上属于国家出资企业，并非国有公司。李某1在实施相关犯罪行为时，担任中铁三局四公司南广铁路 NGZQ -4 项目部一分部财务主任，直接负责经手、管理所在单位财务，从其岗位职责来讲，属于关键岗位，具有“从事监督、经营、管理工作”的特点。但其是否属于国家工作人员，根据“两高”发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的相关规定，首先要考察其是否具有“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作”的情况。

从现有证据看，中铁三局四公司改制后，全体员工全部重新签订劳动合同，2005 年李某1重新签订劳动合同，成为一名劳动合同制员工。李某1在该公司系一名普通工作人员， 无任何行政级别，只有技术职称，其工作调动不需要经过公司的任何会议研究决定，其工作调动程序是公司人力资源部根据项目设置和项目需要进行人员调配的。李某1担任中铁三局四公司南广铁路 NGZQ -4 项目部一分部财务主任一职，是经过公司人力资源部提名、主管领导总会计师同意，报公司总经理任命的，因为财务人员不是领导班子成员，故一般无须公司领导层或党政联席会讨论、批准、任命，事实上也没有经过有关会议讨论、批准、任命。因此，李某1担任该职务并非属于“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”。关于李某1的任命，时任中铁三局四公司总经理蔡红生在其证言里提到， 其在任命前向公司党委书记汇报过，得到同意后才下发了任命通知。经查，蔡红生的证言中只是抽象提到其对财务人员的岗位人事安排一般会向党委书记说明，听取意见，但这只是形式而已。类似这样的岗位人事安排，党委书记一般也不会反对，然后由其审批签字，由人力资源部发文即告完成。可见，蔡红生的证言并未明确提及李某1的任命已经向公司党委书记汇报过；且即使汇报过，依据四公司有关制度规定和操作惯例，党委书记同意只是“走形式”，并无实质意义，不能将之简单视为“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的表现形式，否则将会造成实践中对此类国家出资企业中国家工作人员范围认定的不当扩大。

（二）从实质要件分析，国家出资企业中的国家工作人员代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作在国有控股、参股公司中国家工作人员身份的认定中，除了需要审查行为人的任命程序， 还需要审查其是否“代表负有管理、监督国有资产职责的组织”，从事“组织、领导、监督、经营、管理工作”。这一审查主要围绕以下三个特征进行：(1)代表性。作为授权方的负有管理、监督国有资产职责的组织，与作为被授权方的国家工作人员，通过批准、研究决定等政治授权行为方式，产生一种认可被授权方法律行为所建立的法律关系的效果，并将这种法律关系最终归属于国家。也即在国有出资企业中，国家工作人员系代表国有资产的监督、管理组织从事工作．这种代表性是认定国家工作人员身份的首要特征。(2)公务性。公务首先是管理性的事务，而不是一般的技术性、业务性的活动，与劳务相比其具有明显的管理属性。公务与职权具有紧密的关联。(3)与国有资产的紧密关联性。对于经党政联席会等形式批准、任命的人员，实践中把握的原则是，只要从事的是公务，一般都认定为国家工作人员。但对于未经党政联席会等形式批准、任命的人员，还要区分是公司整体的公务，还是代表国有资产管理、监督部门从事公务，只有代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权，才能认定为国家工作人员。本案中，无证据证实被告人李某1属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务”的情形，综合案情和各种证据分析，难以认定其代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权，因此，从实质层面分析，不应认定李某1具有国家工作人员的身份。

综上，本案被告人李某1职权的变动并未经负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，其所从事的工作也并非代表国有投资主体在国有出资企业中从事公务。因此， 不能认定李某1为国家工作人员，其利用职务便利，将本单位资金非法占为已有的行为，构成职务侵占罪；同时；其挪用本单位资金归个人使用的行为，构成挪用资金罪。本案二审法院的判决是正确的。