《刑事审判参考》（2014年第4辑，总第99辑）

[第1016号]卫某1受贿案-如何认定公司改制后国家工作人员的身份

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二、主要问题

如何认定公司改制后国家工作人员的身份？ 

三、裁判理由

根据在案证据，我们认为，应当认定本案被告人卫某1在实施检察机关指控的有关犯罪行为期间属于国家工作人员，其利用职务便利索取或者收受他人贿赂的行为，应当构成受贿罪。对卫某1行为的定性关键在于认定其是否属于国家工作人员身份。具体分析如下：

（一）《意见》应当同步适用，与相关司法解释不存在冲突，不存在从旧兼从轻的适用问题

2010 年“两高”出台的《意见》系专门对国家出资企业中有关人员职务犯罪问题作出的解释，其内容并没有改变之前“两高”有关司法解释中认定国家工作人员身份标准的规定， 只是对于近年来司法机关办理此类案件中经常遇到的一些新情况、新问题，规定了更为明确的认定标准，其与之前相关司法解释的内容没有冲突，对国家工作人员的认定范围没有改变， 亦与刑法第九十三条的规定相一致，不存在所谓从旧兼从轻的适用问题。因此，在“两高” 有明确规范性文件规定的情况下，本案当然应当适用该《意见》。

（二）卫某1属于受国有主体委派在国有控股企业中从事管理工作的人员

中国铁建股份有限公司于 2007 年 11 月成立，由中国铁道建筑总公司（国有公司）独家发起设立。中国铁建股份有限公司于 2008 年 3 月上市扩股，吸纳社会公众资金，上市后国家持股 61. 33%，国有法人全国社会保障基金理事会持股 1. 98%，社会公众持股 36. 69%， 属于国家控股企业（国家出资企业）。

中铁二十五局集团有限公司于 1985 年成立，股东为中国铁道建筑总公司和广州铁路工程（集团）有限公司工会；2004 年股东变更为中国铁道建筑总公司持股 76. 65%，中铁十五局集团有限公司持股 11. 56%．广州铁路工程公司工会持股 11. 79%；2007 年 5 月，由中国铁道建筑总公司收购广州铁路工程（集团）有限公司工会出资股权，股东变更为中国铁道建筑总公司(持股 88. 44%)和中铁十五局集团有限公司（持股 11, 56%）；2007 年 11 月，中国铁建股份有限公司通过划转、收购有关股东的股权，持股 100%，成为唯一股东。因此，中铁二十五局集团有限公司是中国铁建股份有限公司的全资子公司（二级公司），属于国家出资企业。

卫某1担任中铁二十五局集团有限公司副总经理之前，其长期在中铁十二局集团公司工作，并于 2003 年起担任工程管理部部长，成为公司中层管理人员，后通过铁路系统内部招聘，调到中铁二十五局集团有限公司。

从卫某1担任中铁二十五局集团有限公司副总经理的任命来看，其系由国有公司中国铁道建筑总公司决定并向中铁二十五局集团有限公司及其党委下达通知任命的，然后才由中铁二十五局集团有限公司履行聘任手续；2009 年中铁二十五局集团有限公司又任命卫某1兼任湘桂铁路扩能改造工程Ⅶ标工程指挥部指挥长。从卫某1担任珠三角城际轨道交通有限公司副总经理的工作调动、职务任命过程看，其担任珠三角城际轨道交通有限公司筹备组副组长（副局级）系铁道部党组给广州铁路（集团）公司及其党委下发的任职通知，之后才由广东珠三角城际轨道交通有限公司聘任其为总经理。2004 年中共中铁二十五局集团公司委员会文件《中铁二十五局集团有限公司党委工作若干规定》规定，公司党委隶属中国铁道建筑总公司党委领导，同时接受广东省委的领导；公司实行党管干部原则，党委会讨论决定集团公司所属单位领导班子成员的考核、任用和奖惩事项。卫某1的职务从 2004 年 12 月任命后直至 2010 年 8 月调任珠三角城际轨道有限公司，其职务没有发生变动。证据显示，中国铁建股份有限公司对下属二级公司董事会、经理层的领导任免，要经过中铁建党委组织的考察、征求党委常委及纪检部门意见，并经公司党委常委会讨论决定。卫某1没有重新任命，是中国铁建股份有限公司党委认可了原提名和任命手续。因此，卫某1担任中铁二十五局集团有限公司副总经理，受国有投资主体委派代表国有股东一方行使管理职权的性质在中国铁建股份有限公司上市后并未发生改变。卫某1的《干部任免审批表》显示，其担任湘桂铁路扩能改造工程Ⅶ标工程指挥部指挥长，是中铁二十五局党委组织干部部呈报二十五局集团公司同意任命的，后才以中铁二十五局集团公司的名义下发的任免通知。

此外，中铁二十五局 2009 年度、2010 年度卫某1的《干部任免审批表》证实，卫某1作为中铁二十五局集团有限公司副总经理，由中国共产党中铁二十五局集团组织干部部、中国共产党铁道部党组考核。

从以上卫某1的任职、考核情况看，可以得出卫某1从 2004 年起，一直是由国家机关负责管理的副局级干部，属于党管干部，其任职源起要么来自于国有公司。要么来自于国家机关，其在有关公司中的任职应当属于受国有主体委派，符合《意见》第六条规定的经国家机关、国有公司提名、推荐、任命在国有控股企业中从事管理工作的人员，具有国家工作人员身份。

（三）卫某1在兼任湘桂铁路扩能改造工程Ⅶ标工程指挥部指挥长期间的工作属于从事公务

本案被告人卫某1所担任的职务，最初是经中国铁道建筑总公司提名的，属于受国有公司的委派在国有控股公司中从事管理工作。中国铁建股份有限公司是国有控股公司，其成立后卫某1的职务保持不变，属于职务延续，卫某1受国有投资主体委派代表国有股东一方行使管理职权的性质并未发生改变。另外，根据 2011 年中共中国铁建股份有限公司制发的《中国铁建股份有限公司企业领导人员管理暂行办法》的规定，该公司二级公司（中铁二十五局集团公司属于二级公司）担任领导职务的人员（包括总经理、副总经理）的选任，民主推荐结果应当向股份公司党委汇报，研究确定考察对象，之后由党委组织考察提出选用建议，再提交公司党委常委会讨论决定：逐步建立企业领导人员责任追究制度，企业领导人员有“因管理不善，造成国有资产严重流失的”等情形，视情况给予经济处罚、组织处理、党纪政纪处分，涉嫌违法犯罪的，依法移交司法机关。卫某1在担任中铁二十五局集团有限公司副总经理的职务期间，作为公司高层管理人员，当然负有监督、管理、经营国有资产的职责，属于国家工作人员。 

根据 2009 年 10 月 26 日《关于调整集团公司经理层领导工作分工的通知》，卫某1副总经理负责南宁铁路局范围内在建项目、对湘桂线（南局段）项目行使直接组织指挥权，协管施工管理部、安全管理部；同时，根据《关于成立“中铁二十五局湘桂铁路扩改工程Ⅶ标指挥部”及启用印章的通知》，卫某1作为湘桂铁路扩能改造工程Ⅶ标工程指挥长还兼任党工委书记。至于卫某1兼任的中铁二十五局集团有限公司湘桂铁路扩能改造工程Ⅶ标工程指挥部指挥长，虽然是临时性职务，但并不影响其是否从事公务的认定，其该职务是否属于从事公务，应当从其具体工作职责进行分析。

《中铁二十五局湘桂铁路扩改工程Ⅶ标指挥部指挥长职责》第二条明确规定：“指挥长是工程项目管理的第一责任人，根据合同对项目实施过程行使全面管理职权。”据此，指挥长作为工程指挥部的“一把手”，对工程项目的施工生产进度、工程质量监管、工程成本控制及价款结算等所有工作均具有领导职责，这其中必然包括对中铁二十五局所持国有股份对应的国有资产的经营、监管责任，购料款、工程款的拨付决定权作为其职权之一。而本案中行贿人送钱给卫某1的主要原因是为了能让卫某1及时拨付购料款和工程款。因此，卫某1作为湘桂铁路扩改工程Ⅶ标指挥部指挥长，系国有控股公司临时机构的“一把手”，同时其还兼任指挥部的党工委书记，主持党工委的全面工作，其从事的工作具有公务性质，符合《意见》第六条规定的经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定，代表其在国有控股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

综上，被告人卫某1在国家出资企业中作为高层管理人员，所任职务系经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定，从事组织、领导、监督、经营、管理的工作，应当认定为国家工作人员。本案一、二审法院将其利用职务便利收受贿赂的行为定性为受贿罪是正确的。