《刑事审判参考》（2014年第5辑，总第100辑）
[第1023号]李某故意杀人、故意伤害案-一审判处被告人死缓的刑事附带民事诉讼案件，仅有附带民事诉讼原告人提出上诉的情形，对刑事部分应当适用何种程序审理
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二、主要问题
一审判处被告人死缓的刑事附带民事诉讼案件，仅有附带民事诉讼原告人提出上诉的情形，对刑事部分应当适用何种程序审理？
三、裁判理由
本案中，针对仅有附带民事诉讼原告人提出上诉的情形，高级人民法院对刑事部分适用第二审程序而非复核程序审理，这种做法是否违反法定诉讼程序，可能影响公正审判，存在不同意见。一种意见认为，高级人民法院未适用复核程序而适用第二审程序进行审理，违反法定诉讼程序，但第二审程序比复核程序更有利于保护被告人权利，并不影响公正审判。另一种意见认为，高级人民法院在被告人未上诉、检察机关亦未抗诉的情况下，仅因附带民事诉讼原告人上诉而适用第二审程序对刑事部分进行审理，违反了法定诉讼程序，并且基于对案件事实证据的认识分歧将案件发回重审，一审法院最终改判被告人死刑立即执行，这种通过发回重审变相加重被告人刑罚的做法，不仅直接违反 2012 年修改后刑事诉讼法的规定，也违背 1996 年刑事诉讼法不得通过发回重审变相加重被告人刑罚的立法精神，影响了公正审判。
我们同意后一种意见。具体理由如下：
（一）一审判处被告人死缓的刑事附带民事诉讼案件，仅有附带民事诉讼原告人提出上诉的情形，对刑事部分应当适用复核程序审理
最高人民法院 2010 年 3 月 17 日发布的《关于对判处死刑的被告人未提出上诉、共同犯罪的部分被告人或者附带民事诉讼原告人提出上诉的案件应适用何种程序审理的批复》规定：“……中级人民法院一审判处死刑的案件，被判处死刑的被告人未提出上诉，仅附带民由同一审判组织对未提出上诉的被告人的死刑判决进行复核，作出是否同意判处死刑的裁判。”该批复针对的是死刑案件，但处理原则应当适用于死缓案件。
根据上述批复，中级人民法院一审判处被告人死缓的案件，被告人未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉，仅有附带民事诉讼原告人提出上诉，高级人民法院应当适用第二审程序对附带民事诉讼依法审理，并由同一审判组织对未提出上诉的被告人死缓判决的刑事部分进行复核。本案中，H 省高级人民法院对全案适用第二审程序进行审理，明显违反了上述批复的规定程序。
（二）高级人民法院复核审不得违反上诉不加刑原则
2012 年修改后刑事诉讼法第二百二十六条规定：“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）第三百四十九条第二款规定：“高级人民法院复核死刑缓期执行案件，不得加重被告人的刑罚。”上述规定了明确了上诉不加刑原则的基本要求。本案一审、二审期间，修改后的刑事诉讼法已经通过，但尚未施行，不过，对于修改后刑事诉讼法中有利于被告人的规定，应当在法律通过后就严格遵照执行。
H 省高级人民法院基于对案件事实证据的认识分歧，以事实不清为由将本案发回 A 市中级人民法院重新审判，直接导致本案在事实证据没有变化的情况下，A 市检察机关不当地改变部分指控罪名、变更起诉．A 市中级人民法院重新审理后，采纳了指控意见，改变了部分认定的罪名，最终认定的罪名由一罪变成两罪，并在此基础上加重了对被告人判处的刑罚， 将死缓改为死刑立即执行。H 省高级人民法院的做法不仅直接违反修改后的刑事诉讼法的规定，也违背了 1996 年刑事诉讼法不得通过发回重审变相加重被告人刑罚的立法精神。
（三）高级人民法院经复核不同意判处被告人死刑的，应当提审或者发回重新审判
对中级人民法院一审判处被告人死刑且未提出上诉、抗诉的案件，高级人民法院经复核后不同意判处死刑的，根据 1996 年刑事诉讼法第二百条的规定（2012 年修改后刑事诉讼法第二百三十六条作了相同规定）：“中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或者发回重新审判。”鉴于审判实践中对提审的性质和审级存在认识上的分歧，《解释》第三百四十四条规定：“高级人民法院同意判处死刑的，应当在作出裁定后十日内报请最高人民法院核准；不同意的，应当依照第二审程序提审或者发回重新审判。”然而，对于具体哪些情形依照第二审程序提审，哪些情形发回重新审判，《解释》未作明确规定。
对该问题的解决，可以从《解释》第三百四十九条的规定中寻找思路。该条具体规定如下：“高级人民法院复核死刑缓期执行案件，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的．应当裁定核准；（二）原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵，但判处被告人死刑缓期执行并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决、裁定；（三）原判认定事实正确，但适用法律有错误，或者量刑过重的，应当改判：（四）原判事实不清、证据不足的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依法改判；（五）复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依照本解释第二百二十条规定审理后依法改判；（六）原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。”从上述规定看，高级人民法院复核死刑缓期执行案件时，对程序违法的案件只能裁定发回重新审判；对事实不清、证据不足的案件，既可以发回重新审判，也可以依法改判；对事实清楚，但适用法律错误或者量刑过重的案件，只能依法改判。
基于上诉不加刑原则的精神，复核阶段改判的，也不得判处更重的刑罚。对于适用法律错误或者量刑过重的案件，相对于提审而言，直接改判无疑更有助于提高审判效率、节约司法资源。对于程序违法的案件，显然没有必要经过提审再裁定发回重新审判。对事实不清、证据不足的案件，即使经过提审，最终处理结果也只有两种，或者裁定发回重新审判，或者依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。其中，对发回重新审判的案件，根本无须经过提审，完全可以经复核直接发回重新审判：如果不发回重审，经提审后也可以改判无罪，但审判实践中很少有此种情形。
通过以上分析，不难发现，刑事诉讼法所规定的“高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或者发回重新审判”中的“可以提审”实际上属于沉默条款。所谓的提审程序既无助于保障被告人权利，也无助于提高审判效率、节约司法资源。鉴于此．建议立法机关在修改刑事诉讼法时将“可以提审或者发回重新审判”修改为“可以改判或者发回重新审判”。如果立法机关考虑限制高级人民法院复核改判的做法，也可将“可以提审或者发回重新审判” 修改为“可以发回重新审判”。
综上，本案中，一审判处被告人李某死缓，仅有附带民事诉讼原告人提出上诉，H 省高级人民法院对刑事部分适用第二审程序审理，违反了法定诉讼程序，并且基于对案件事实证据的认识分歧，以部分事实不清、证据不足为由发回重新审判，导致一审法院在检察机关变更指控的情况下改判被告人李某死刑立即执行。这种通过发回重审变相加重被告人刑罚的做法，影响了公正审判。最高人民法院以程序违法为由裁定不核准被告人李某死刑，发回 H 省高级人民法院重新审判，是妥当的。
