《刑事审判参考》（2014年第5辑，总第100辑）

[第1025号]钟某1、伍某2等故意伤害案-原判因错误认定被告人具有自首或者立功情节而减轻处罚的，重审纠正后能否据此加重被告人的刑罚

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二、主要问题

原判因错误认定被告人具有自首或者立功情节而减轻处罚的，重审纠正后能否据此加重被告人的刑罚？

三、裁判理由

2012 年修订的刑事诉讼法第二百二十六条第一款规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”与修订前的刑事诉讼法相比，修订后的刑事诉讼法明确规定了“发回重审不加刑”的内容，其目的是更好贯彻“上诉不加刑”的原则，避免二审法院以发回重审的形式变相加重对被告人的刑罚。

同时，修订后的刑事诉讼法对“发回重审不加刑”原则规定了例外情形，即“有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉”。对这一例外情形如何理解，实践中存在一定争议。有观点认为，“新的犯罪事实”指的是案件事实，包括定罪事实和量刑事实，对于发回重审的案件，如出现新的量刑事实，应当根据重审查明的事实对被告人定罪量刑，不受发回重审不加刑的限制。我们认为，上述观点不可取，应当从立法本意出发正确理解上述例外规定。 

第一，新的犯罪事实是指原起诉书中没有指控的犯罪事实。根据通常及字义的理解，结合法条上下文，新的犯罪事实应当是指原起诉书中没有指控的犯罪事实，既包括定罪事实， 也包括量刑情节的事实。

第二，必须是人民检察院补充起诉的新的事实。如果人民检察院没有补充起诉，即使有新的犯罪事实，也不得加重被告人的刑罚。根据刑事公诉案件不诉不理的诉讼原则，人民法院不能审理人民检察院没有起诉指控的犯罪事实。只有同时具备上述两个条件，原审法院根据重审时查明的新的犯罪事实，才能对被告人加重刑罚；如果新的犯罪事实不成立，亦不能加重被告人的刑罚。对于原判决中认定数额有误、自首、立功、主从犯、既未遂等量刑情节不当的情况，均不属于发现了“新的犯罪事实”，一律不得加重刑罚。

第三，如果允许纠正后改判，会导致处理不平衡与不公平的情况发生。根据刑事诉讼法第二百二十五条第一款第三项的规定，原判决事实不清楚或者证据不足的，第二审法院可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。也就是说，对于“原判决事实不清楚”的案件，第二审法院有两种结案方式：一是查清事实后改判。在这种情况下，根据上诉不加刑原则，无论是原判决认定的犯罪事实不清，还是认定的量刑情节事实有误，二审法院查清事实后，均不得加重被告人的刑罚。二是发回原审人民法院重新审判。二审法院基于原判决认定被告人的量刑情节事实有误而将案件发回重审，原审法院重新审理时就可能加重被告人的刑罚。如果二审法院选择不同的结案方式，就会产生两种明显不同的结果，这样的裁判结果实质上有悖于上诉不加刑原则，不利于当事人上诉权的行使，有损法律的权威和公正。从这一角度考虑，重新审理时不能仅因变更认定被告人的量刑情节而加重被告人的刑罚。

本案中，被告人伍某2、钟某1作案后均自动投案，但都始终未如实供述伙同杨某3等人在酒店路边殴打被害人赵鹏某致死的事实，而该事实系本案的主要犯罪事实，伍某2、钟某1投案后未如实供述主要犯罪事实，依法不能认定其具有自首情节。此外，伍某2到案后虽然积极动员钟某1的家属劝说钟某1投案，对本案的侦破起到了一定的积极作用，但伍某2的行为不符合立功的成立要件，依法不能认定其构成立功。茂名市中级人民法院在重新审理时，严格依照修订后刑事诉讼法的规定，未加重被告人钟某1、伍某2的刑罚，切实保障了被告人的合法权益，维护了程序公正，处理适当。不过，从实体公正方面考虑，因被告人不具有自首、立功等法定减轻处罚情节，重审后可能出现的量刑偏轻的情况，对此是否需要启动审判监督程序予以纠正，可由相关法院自行决定。