《刑事审判参考》（2014年第5辑，总第100辑）

[第1027号]沈某1、王某2盗窃案-刑罚执行期间发现漏罪，判决作出时原判刑罚已经执行完毕的情况如何处理

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二、主要问题

刑罚执行期间发现漏罪，判决作出时原判刑罚已经执行完毕的情况如何处理？

 三、裁判理由

（一）漏罪数罪并罚中发现漏罪的时间节点及理解

刑法第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”对于该条的理解，需要把握两个关键点：一是发现漏罪的时间节点要求， 二是对发现漏罪的“发现”含义的理解。

 漏罪数罪并罚要求发现漏罪的时间节点必须是在前判“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，在此期间发现漏罪的应当适用数罪并罚，否则可能单独就漏罪进行追诉。

对于漏罪数罪并罚中“发现”漏罪的理解，实践中主要存在以下四种意见：第一种意见认为，“发现”一词没有特别的法律内涵，不具有规范意义，它只是生活语言在法律上的运用，“发现”的对象应当是犯罪事实，而不是罪；①第二种意见认为，“发现”是指侦查机关对犯罪事实立案侦查，并有相关证据证明服刑犯实施了犯罪事实，即将服刑犯明确为犯罪嫌疑人；第三种意见认为，“发现”的时间范围以司法机关有证据证明漏罪事实为服刑犯本人所为起算，并经过移送起诉和提起公诉阶段，直到漏罪判决之前的这段时间：②第四种意见认为“发现”的主体仅指人民法院，不包括公安、检察机关，因为根据法律规定，只有人民法院才能认定行为人是否有罪，及作出相应判决，故“发现”是指人民法院发现漏罪。

对于本案被告人沈某1而言，公安机关在其前判服刑期间发现漏罪，但在漏罪判决前沈某1前判刑期已满，对此是否适用漏罪数罪并罚，上述四种意见得出的法律适用结果不同。根据上述第一、二、三种意见，应当适用漏罪数罪并罚：而根据第四种意见，则不能适用漏罪数罪并罚。对上述四种意见如何进行取舍直接影响被告人所受刑罚的总量，涉及被告人的权利问题，故正确理解漏罪数罪并罚中的“发现”对漏罪数罪并罚的适用具有重要意义。

在上述四种意见中，我们倾向于同意第二种意见。理由如下：

1. “发现”的主体通常是侦查机关，自诉案件中也可以是人民法院。刑事诉讼法第一百零七条规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”第一百零八条规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。犯罪人向公安机关、人民检察院或者人民法院自首的，适用第三款规定。”根据上述条款的规定，侦查机关（ 包括公安机关与人民检察院）对于自己发现的犯罪事实，根据管辖立案侦查；对于其他单位、个人报案、举报、控告的犯罪事实，也根据管辖立案侦查。如果仅有相关单位或者个人发现犯罪事实，而不报案、举报、控告，则无法进入刑事追诉程序从而“发现”漏罪，并对漏罪的服刑犯进行处罚，因此“发现”的主体通常要求是侦查机关。当然，如果是自诉案件， 由人民法院直接受理，“发现”的主体也可以是人民法院。

2. “发现”有相应的程序性要求，且需达到一定证明程度。公安、检察机关“发现” 犯罪事实后进行立案侦查，但此时并不一定达到“发现”的证明程度要求，因为“发现”犯罪事实，仅是表明有人实施了犯罪行为需要追究刑事责任，故进行立案侦查，只有通过一定调查，掌握相关证据证明相关犯罪事实系服刑犯实施的，才达到“发现”漏罪的程度要求。对于自诉案件而言，人民法院受理自诉案件后，经过初步审查确实服刑犯实施了相关犯罪行为的，可以认为是“发现”漏罪。

3. “发现”不同于“定罪”。由于“发现”漏罪只是刑事追诉的初步阶段，尚需通过进一步调查，并经起诉、审判后，才能对前罪服刑犯、漏罪被告人进行定罪处罚。因此，“发现”仅仅意味着明确或者锁定了犯罪嫌疑人。

（二）刑罚执行期间发现漏罪，判决作出时原判刑罚已执行完毕的应当适用漏罪数罪并罚

本案存在一定特殊性，即被告人沈某1、王某2的前罪与新发现的罪均系共同犯罪，但沈某1在本院判决时前判刑罚已经执行完毕，而王某2尚在服刑中。对于尚在服刑中的王某2应当适用漏罪数罪并罚不存在异议，但对于前判刑罚已经执行完毕的沈某1是否也适用漏罪数罪并罚，需要进一步分析。

如前所述，要适用漏罪数罪并罚，一是符合发现漏罪的时间节点要求；二是符合发现漏罪的相应程序及证明程度要求。

本案中存在四个时间节点：一是沈某1服刑期满时间。沈某1的刑期自 2011 年 12 月29 日起至 2012 年 7 月 28 日止，王某2的刑期自 2011 年 12 月 29 日起至 2012 年 12 月 28 日止。二是本案立案时间。2012 年 5 月 14 日，被害人林国某向公安机关报案，公安机关对本案进行立案。三是将沈某1、王某2押解回上海市金山区审查时间。公安机关在对本案立案后， 通过技术侦查手段，确定沈某1、王某2有重大作案嫌疑，遂于 2012 年 6 月 4 日将处于服刑中的沈某1、王某2押解回上海市金山区进行审查。沈某1、王某2均于当日如实供述了本案盗窃事实。四是本案审理时间。2012 年 9 月 5 日，上海市金山区人民法院对本案进行了审理。 

在上述四个时间节点中，根据上述对发现漏罪含义的理解，第三个时间节点比较符合发现漏罪的标准与要求，因为此时公安机关不仅已经立案，且已经有被害人陈述、被告人供述及相应技术侦查证据等相应证据，已基本可以认定被告人沈某1、王某2实施了本案盗窃行为， 即明确沈某1、王某2为犯罪嫌疑人。同时，由于该时间节点在沈某1前判执行期间，故符合漏罪数罪并罚的时间节点要求，故对于沈某1也应当依法适用漏罪数罪并罚。

前述是从适用条件角度分析沈某1是否应当适用漏罪数罪并罚。另外，从法律公平公正和被告人权益保障角度分析，对于沈某1也应当适用漏罪数罪并罚。因为从横向比较，沈某1、王某2共同实施了前罪、新发现的罪，对王某2适用漏罪数罪并罚，王某2享受了数罪并罚限制加重的量刑优惠，作为同案犯的沈某1也应享受数罪并罚限制加重的优惠，否则就显失公平。另外，从纵向分析，只要在前判执行期间发现漏罪，则无论漏罪的判决是在前判执行期间还是执行完毕之后，均应当对被告人适用漏罪数罪并罚，否则将会造成法律适用的不确定性。