《刑事审判参考》（2014年第5辑，总第100辑）

[第1028号]王某1盗窃案-刑罚执行期间发现漏罪，判决作出时原判刑罚已执行完毕的情况如何处理

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二、主要问题

刑罚执行期间发现漏罪，判决作出时原判刑罚已执行完毕的情况如何处理？

 三、裁判理由

刑法第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”然而，由于刑事诉讼过程需要一定时间，实践中可能会出现对漏罪作出判决时，前罪原判刑罚已执行完毕的情况，对此类情况的处理，存在不同认识。本案审理过程中，对被告人王某1是否需要数罪并罚主要形成两种意见：

一种意见认为，本案漏罪作出判决时，前罪原判刑罚已执行完毕，不需要再将漏罪判处的刑罚与前罪原判处的刑罚实行数罪并罚，直接将漏罪判处的刑罚按照我国刑法第六十九条的规定并罚即可。

另一种意见认为， 应当将漏罪判处的刑罚和前罪原判的刑罚按照刑法第七十条和第六十九条的规定实行数罪并罚。

我们同意后一种意见。在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现漏罪，无论漏罪判决作出时前罪原判刑罚是否已执行完毕，均应依法实行数罪并罚。主要基于以下两点理由：

（一）符合刑法第七十条规定的立法本意

1. 关于“漏罪”的理解。从立法原意看，漏罪必须符合以下几个条件：其一，该漏罪在判决宣告之前就已实施，直至判决宣告以后、刑罚执行完毕以前才被发现。其二，该漏罪是在判决宣告以后，并已经发生法律效力后才被发现。因为只有当判决发生法律效力时，刑罚的执行才开始。其三，该漏罪必须是未超过刑法规定的追诉时效。已过追诉时效的，由于刑事责任的追诉期限已过，不能再进行数罪并罚。其四，该漏罪既可以是一罪，也可以是数罪；既可以是与前罪性质相同之罪，也可以是性质不同之罪。从本案具体情况看，后实施的盗窃行为发生在 2013 年 5 月 22 日、24 日，实施的时间在前罪判决宣告 2013 年 11 月 6 日之前，且前罪判决发生了法律效力，后实施的盗窃罪亦未过追诉时效，与前罪属于同一性质，符合漏罪的构成特征。

2. 关于“发现”的理解。从立法原意看，此处的“发现”是指通过司法机关侦查、他人揭发或犯罪分子自首等途径发现犯罪分子还有其他罪行。此处的“发现”有其特定的法律内涵：一方面，如何确定发现的时间标准。无论是通过司法机关侦查、他人揭发，还是犯罪分子自首等途径，漏罪最终都应被司法机关发现。如果漏罪尚未被司法机关发现，仅被他人知晓，显然不会产生数罪并罚。当然，司法机关发现漏罪的时间节点，不能取决于任何组织或者个人的主观认识，而应当根据合理、明确的法律标准确定。我们认为，一般情形下应当以刑事立案时间为发现时间。公安机关进行刑事立案时，一般已初步掌握了犯罪嫌疑人的基本情况，但是有些案件因其复杂性和特殊性，缺少明确的犯罪嫌疑人。在这种情形下，应当以公安机关通过侦查等方式明确犯罪嫌疑人的时间为发现时间。另一方面，如何理解“发现” 的法律意义。发现漏罪一是确立了实行数罪并罚法律规定的基本前提，二是确立了发现漏罪时间作为前罪原判刑罚执行的界点，即发现漏罪之前为前罪原判刑罚已执行的刑期，发现漏罪之后为前罪原判刑罚未执行的刑期。因此，发现漏罪之后所羁押的时间应在数罪并罚所确定的刑罚期间中予以折抵。

本案中，被告人王某1前罪刑期自 2013 年 8 月 17 日起至 2014 年 2 月 16 日止。王某1于2014 年 2 月 16 日刑满释放后被公安机关传唤到案。另外，2013 年 5 月 24 日公安机关对本案进行刑事立案，2014 年 2 月 12 日公安机关通过侦查明确王某1为本案犯罪嫌疑人。因此，本案发现漏罪的时间应确定为 2014 年 2 月 12 日。

（二）符合法律规定的确定性

根据刑法第七十条的规定，发现漏罪的时间范围仅明确要求“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，除此之外并没有其他任何适用时间上的限制，也没有其他限制性规定。因此， 不能因诉讼过程的长短、宣判时间的不同而产生不同的适用结果。否则，就会使刑法第七十条的适用处于不确定状态，使数罪并罚制度增加了新的适用条件限制，进而导致数罪并罚的适用因漏罪侦查进程、宣判时间的长短差异而产生错乱。有观点认为，不论漏罪的发现时间， 只要前罪原判刑罚已执行完毕，就不再适用数罪并罚。这一观点值得商榷。如果采用这一观点，不仅量刑时于法无据，而且还会变相地加重被告人的刑罚。因此，第一种意见不仅违背了罪刑法定原则，还违背了法律面前人人平等的精神。

综上所述，在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现漏罪，无论漏罪判决作出时前罪原判刑罚是否已执行完毕，均应依法实行数罪并罚。