《刑事审判参考》（2014年第5辑，总第100辑）

[第1031号]凌某1组织他人偷越边境、韦某2等运送他人偷越边境案-如何区分组织他人偷越边境罪与运送他人偷越边境罪以及如何认定运送他人偷越边境罪既未遂形态

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二、主要问题

1. 如何区分组织他人偷越边境罪与运送他人偷越边境罪？

2. 如何认定运送他人偷越边境罪的既遂与未遂？ 

三、裁判理由

（一）组织他人偷越边境罪与运送他人偷越边境罪的区分

组织他人偷越边境罪，是指领导、策划、指挥他人偷越边境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越边境等行为。运送他人偷越边境罪，是指使用车、船等交通工具或者徒步带领，将他人非法送出或者接人边境的行为。1979 年刑法规定的是组织、运送他人偷越国（边）境罪，1994 年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）第一条、第四条将其拆分为组织他人偷越国（边）境罪与运送他人偷越国（边）境罪，1997 年刑法沿用了《补充规定》的做法。组织他人偷越国（边）境罪与运送他人偷越国（边）境罪在侵犯的客体、主体、主观方面均相同，客观方面亦有重合之处，如组织他人偷越边境的环节中也可能包含运送他人偷越边境行为。但两罪的法定刑相差较大：组织他人偷越边境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有特别情形的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。运送他人偷越边境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有特别情形的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。因此，有必要对两罪严格区分，以确保罪责刑相适应。

区分组织他人偷越边境罪与运送他人偷越边境罪的关键在于判断行为是否具有组织性。组织他人偷越边境罪之所以是妨害国（边）境管理系列罪中法定刑最重的罪，原因在于其聚集分散的偷渡人员，使偷渡活动具有系统性、整体性，更容易实施犯罪、妨害侦查，还容易衍生其他犯罪，其组织行为带来的社会危害性更大。根据 2012 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《妨害国（边）境管理解释》）第一条的规定，组织他人偷越边境罪的“组织”行为，主要有两种方式：一是领导、策划、指挥他人偷越边境的行为；二是在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越边境等行为。由于组织他人偷越边境犯罪环节较多，参与人员情况复杂， 对于拉拢、引诱、介绍三种方式以外的其他协助行为，一般不宜认定为“组织”行为。明知他人组织他人偷越边境，而参与购买、联系、安排船只、汽车等交通工具，提供运输服务， 将非法出境人员送至离境口岸、指引路线，甚至是积极对偷渡人员进行英语培训以应付通关的需要，转交与出境人员身份不符的虚假证件，安排食宿、送取机票等行为，均是为组织他人偷越边境提供帮助，且由于主观目的及行为缺乏组织性，不能认定为组织他人偷越边境罪的共同犯罪，而应认定为运送他人偷越边境罪。

本案中，被告人凌某1预谋组织人员偷渡，向 29 名偷渡人员收取偷渡费用，组织偷渡人员入境中国，安排偷渡人员住宿，指使同案被告人购买偷渡船只及导航仪，安排偷渡人员登船及驾驶船只，使偷渡活动具有系统性、整体性，其行为具有明显的组织性，构成组织他人偷越边境罪。值得强调的是，“国境”是指我国与外国的国界，而“边境”则是指我国大陆与港澳台地区的边界。由于 29 名越南籍人员从广西友谊关口岸进入中国内地，办理有合法进入中国国境的手续，意图偷越边境前往我国台湾地区，所以凌某1是组织他人偷越边境而不是偷越国境。凌某1在实施组织他人偷越边境犯罪行为的过程中又实施了运送行为，应当视为组织行为的方式之一，不实行数罪并罚。一审法院认定凌某1构成组织他人偷越边境罪是正确的。

被告人韦某2、何某3受凌某1指使，帮助购买偷渡用船只、导航仪，与被告人陈某4、邓某5受凌某1指使在帮助他人偷越边境时驾驶船只的行为性质一致，均属于为运送他人偷越边境提供帮助，在主观目的和客观行为方面不具有聚集分散的偷渡人员使偷渡活动具有系统性、整体性的特征，二审法院撤销一审对韦某2、何某3的组织偷越边境罪定罪，改判其犯运送他人偷越边境罪，是正确的。

（二）运送他人偷越边境罪既遂与未遂的认定

就犯罪构成而言，运送他人偷越边境罪系行为犯还是结果犯，在司法实践中存在分歧。一种观点认为，该罪系行为犯，行为人只要实施了运送的行为，不论偷渡者是否被运送出入境，都成立该罪的既遂。另一种观点认为，只有发生了将偷渡者实际运出入边境的危害后果才能构成该罪的既遂。

我们同意后一种观点。具体理由如下：

在司法解释未明确规定运送他人偷越边境罪既未遂认定标准的情况下，《妨害国（边） 境管理解释》对组织他人偷越边境罪既未遂认定标准的规定具有参考意义。根据《妨害国（边） 境管理解释》第一条第三款的规定，组织他人偷越边境，在他人偷越边境之前或者偷越边境过程中被查获的，应当以组织他人偷越边境罪（未遂）论处。可见，司法解释明确规定只有发生了将被组织的偷渡者实际运出入边境的危害后果才能构成组织他人偷越边境罪的既遂。而运送他人偷越边境犯是组织他人偷越边境犯的环节之一，从刑法规定的量刑幅度也可看出运送他人偷越边境罪的社会危害性低于组织他人偷越边境罪，根据举重以明轻的解释原理， 亦应以运送的偷渡人员是否越过边境线作为区分运送他人偷越边境罪既未遂的认定标准，本案中，被告人陈某4、邓某5、韦某2、何某3运送的偷渡人员，因船舶出现故障，在偷越边境之前被查获，对各被告人应以运送他人偷越边境罪（未遂）论处，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。二审法院据此改判，认定陈某4、邓某5亦属运送他人偷越边境犯罪未遂，是正确的。