《刑事审判参考》（2014年第5辑，总第100辑）

[第1033号]叶布某1、跑次某2走私、贩卖、运输毒品案-毒品犯罪中，有地位、作用突出的嫌疑人在逃的，是否影响对被告人死刑的适用

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二、主要问题

毒品犯罪中，有地位、作用突出的嫌疑人在逃的，是否影响对被告人死刑的适用？ 

三、裁判理由

本案被告人叶布某1参与两起走私、贩卖、运输毒品犯罪，涉案海洛因数量达 20.7 余公斤。一审、二审法院和最高人民法院复核审理过程中，对依法严惩叶布某1，均无不同意见，但对被告人跑次某2是否适用死刑，存在两种意见。

一种观点认为，对被告人跑次某2应当适用死刑。理由是，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的相关规定，跑次某2并非单纯的运输毒品，而是直接出资贩卖并带人、带毒资去境外购毒、走私运毒，起到一定组织、指挥、协调作用，应当从严惩处。并非只针对 7 630 克毒品判处二被告人死刑，叶布某1还要对其所涉13 077. 85 克海洛因负责且仅此一起就足以判处其死刑。仅就跑次某2涉及走私、贩卖、运输海洛因 7 630 克一起而言，毒品数量大、纯度高，情节严重，社会危害大；在案被告人中，跑次某2是行为贯穿始终的实行犯，系主犯，地位、作用不次于叶布某1，且明显大于阿约某7、阿什某5和迪洛某8，不判处跑次某2死刑立即执行的理由不充分。

另一种观点认为，对被告人跑次某2判处死刑可不立即执行。理由是，在逃的阿有某3系毒品犯罪提议者，出资和筹资明显多于跑次某2，且其直接与境外毒贩当面洽谈毒品交易， 安排叶布某1汇款，指挥毒品运输，还有证据反映其可能是第一起毒品犯罪的出资者，在共同犯罪中的地位更高，作用比跑次某2更为突出。仅就跑次某2涉及海洛因 7 630 克一起而言，判处死刑的人数应当严格控制，在阿有某3未归案的情况下，对跑次某2要慎重适用死刑，处理要留有余地。根据《纪要》中关于“对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的， 处罚上也应做到区别对待”的规定，对跑次某2判处死刑可不立即执行。

本案死刑复核阶段，我们基于以下两点考虑，认为对被告人跑次某2慎重适用死刑，改判死缓，更为妥当：

（一）对跑次某2慎重适用死刑，有利于体现司法公正根据现有证据，足以认定以下事实：

2011 年 1 月走私、贩卖、运输 7 630 克海洛因这一起犯罪，是以阿有某3为主筹集毒资后亲自出境购毒，其女婿叶布某1根据父亲叶布小某留下的联系方式组织货源并在家支付阿有某3参与犯罪策划商议，筹集人民币（以下币种同）20 万元参与出资购毒，纠集跑次某2、阿约某7并伙同叶布某1雇用叶布某4参加运毒，参与到境外购毒并负责进行交易，联系叶布某1付款，入境运输时负责探路，指挥叶布某4、阿什某5，将毒品转交迪洛某8运输后，自己先行返回。 

叶布某1坐镇四川，是通盘协调者，他参与商议，联系境外毒贩、组织毒品货源，伙同阿有某3雇用叶布某4，出资 3.3 万元购毒、筹资 16.5 万元、接收阿有某3夫妇筹资 20万元、接收跑次某2和阿约某7的出资 8 万元，通过转账支付以上毒资，叶布某4在运输途中走丢时进行联系、协调、指挥，汇去路费。

跑次某2参与犯罪策划商议，纠集阿什某5参加，自己出资 4 万元并指使阿约某7出资

4 万元，将共计 8 万元出资交给叶布某1，参与到境外购毒并入境运输，负责探路，安排接应迪洛某8，指挥迪洛某8、阿什某5接取毒品并进行运输，继续负责探路，负责路费开支。

因此，阿有某3、叶布某1翁婿两人的行为贯穿犯罪全程，是为主出资者，毒品所有者和起意、策划、纠集、组织、雇用、指使他人参与犯罪的人，地位、作用大于跑次某2。另外，有证据显示，阿有某3可能还参与了 2010 年 8 月的毒品犯罪，且是出资者。

《纪要》第九条规定：“毒品犯罪中，部分共同犯罪人未到案，如现有证据能够认定已到案被告人为共同犯罪，或者能够认定为主犯或者从犯的，应当依法认定。”《纪要》第九条第二款还规定：“对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。”根据上述规定， 即便确有证据证明是主犯，在对其按主犯所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚时，特别是适用死刑时，从“慎刑”的角度出发，也有必要和其他未到案共同犯罪人进行地位、作用的比较，以确认其是否是地位、作用最为突出的主犯，是否需要对全部罪行按照最严厉的刑罚予以惩处，甚至判处死刑。本案中，考虑到在逃的阿有某3系毒品犯罪提议者，出资和筹资明显多于跑次某2，直接与境外毒贩当面洽谈毒品交易，安排叶布某1汇款，指挥毒品运输，在共同犯罪中的地位、作用比跑次某2更为突出，在阿有某3未归案的情况下，对跑次某2的处理应当留有余地。

综上，我们对在案、不在案的共同犯罪人地位、作用进行了全面、细致的审查后，提出了改判被告人跑次某2的意见。一方面，对已到案的跑次某2依法认定主犯；另一方面，因为其他共同犯罪人未到案，对到案的主犯跑次某2，也要进行地位、作用的准确认定，而不机械执行“按主犯处罚”。这种做法，首先，体现了证据裁判的原则。在复核审判中查明， 有手机通话清单、查获叶布某1记账所用笔记本、银行账户明细及被告人一致证实阿有某3参与犯罪的供述。虽然阿有某3在逃，但是，通过客观审查全案证据，全面比较评价阿有某3和跑次某2的地位、作用大小，准确认定案件事实。其次，体现了平等公正原则。虽然认定跑次某2在共同犯罪中系主犯，但是，对于其提出还有主犯在逃、地位作用不清的辩解， 也应给予充分、慎重的审查和考虑，对跑次某2的地位、作用做出正确认定并据以量刑，确保其受到其罪行、责任相适应的处罚，使其服判。据此，努力做到个案公正，确保在每一个案件中都体现出公平正义。最后，体现了司法公开的原则。对于有证据证实的在逃共同犯罪判，敢于担当，勇于通过公开促进公正，彰显了司法的公信和权威。

（二）对跑次某2慎重适用死刑，有利于做到区别对待

根据《纪要》第九条的规定，“对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的，处罚上也应做到区别对待”。当然，如前所述，我们认为，“多个主犯，包括未到案的主犯。《纪要》在“区别对待”之后随即明确规定，“应当全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别，主观恶性和人身危险性方面的差异，对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚”。《纪要》的这一规定，和《最高人民法院关于贯彻落实宽严相济刑事政策的若干意见》第一条“贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况， 实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪”的规定是一脉相承的，体现了刑罚价值观向科学、进步的方向发展演进。传统刑法主张报应刑论，现代刑法则同时考虑了目的刑论与报应刑论，刑罚不再是出于报复和惩罚目的的一味从严，而是综合考虑惩处、改造两方面的需要，该宽则宽，当严则严。罪行本身的轻重由犯罪的主客观事实决定；刑事责任的轻重虽然主要由犯罪的主客观事实决定，但同时也要根据具体案件案情内外反映被告人人身危险性程度的事实和情节考量。 

本案中，被告人跑次某2参与结伙走私、贩卖、运输海洛因多达 7 630 克，又系主犯， 是否必须核准死刑？从具体案情考虑，本案具有两个显著特征：一是叶布某1的行为危害性和人身危险性明显大于跑次某2，叶布某1连续参与了全案两起罪行，均系主犯，涉毒次数、数量，所起地位、作用都明显大于跑次某2。二是地位、作用大于跑次某2的阿有某3在逃。因此，不能将案件简单类比，认为涉案毒品 7 630 克数量大，就必须判处包括跑次某2在内的两个被告人死刑，就不分主次而一律将认定为主犯的被告人均判处重刑甚至死刑。要实事求是地根据被告人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚，对跑次某2，既要看到其实施实行、组织、指挥、协调走私、贩卖、运输毒品的客观行为，也要看到其是在阿有某3翁婿的提议、带领、指挥下实施罪行，和阿有某3、叶布某1相比，地位、作用较次，尚属于可以改造的犯罪分子。

综上，对被告人跑次某2改判死刑，缓期二年执行，体现了慎重适用死刑、“少杀、慎杀”的刑事政策，体现了刑法宽和人道的一面。在同一个案件中，对被告人叶布某1适用死刑，对跑次某2改判死缓，做到区别对待，形成鲜明对比。从特别预防的角度，促使跑次某2和其他同案被告人认罪服法，积极改过自新；从一般预防的角度，促使人们趋利避害，远离毒品犯罪，促使其他毒品犯罪分子适时止步，不致实施更为严重的毒品犯罪行为，取得分化瓦解之效，做到打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度减少社会对立面， 促进社会和谐，维护国家长治久安。