《刑事审判参考》（2014年第5辑，总第100辑）

[第1037号]杨某1非法持有毒品案-因形迹可疑被盘查时发现持有可疑物品，在被带至公安机关接受调查时如实供述了非法持有毒品事实的，是否成立自首

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二、主要问题

因形迹可疑被盘查时发现随身携带的挎包内藏有可疑物品，在被带至公安机关接受调查时， 如实供述了非法持有毒品事实的，是否成立自首？

三、裁判理由

本案审理过程中，对于被告人杨某1的行为能否认定为自首，存在两种意见：一种意见认为，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被司法机关盘问后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。杨某1因形迹可疑被执行巡查任务的公安人员盘查后， 主动交代其非法持有毒品的犯罪事实，应当认定为自动投案。另一种意见认为，公安人员在盘问杨某1的同时，对其驾驶的车辆进行搜查，发现其随身携带与犯罪有关的物品，此后杨某1交代了非法持有毒品的事实，其行为不属于自动投案；杨某1如实供述的事实系司法机关已掌握的犯罪事实，其行为不成立自首；杨某1如实供述犯罪事实的情节，应当认定为坦白。

我们赞同后一种意见，理由如下：

（一）侦查人员已从被告人杨某1随身携带的挎包内查获可疑物品．此时杨某1交代非法持有毒品的事实，不应当视为自动投案

根据刑法第六十七条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。可见，自动投案是自首成立的前提条件。所谓自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。实践表明，自动投案有多种情形。《解释》第一条规定：“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的……应当视为自动投案。”上述规定中使用的“形迹可疑”一词， 是指对方的举动和神色让人起疑心。这种疑心，是司法工作人员基于经验、常理对怀疑对象所作的一种主观判断。从侦查人员的角度看，在“形迹可疑”语境下，侦查人员还没有掌握任何可疑物品，即尚未掌握任何被怀疑者犯罪的证据或者线索，因而只能对被怀疑者进行盘问、教育，而无权对其采取进一步的侦查措施。从被怀疑者的角度看，此时他不能被作为刑事侦查程序意义上的犯罪嫌疑人。这个时候，如果被怀疑对象主动交代了自己尚未被司法机关发觉的罪行，应当视为自动投案。但是，如果被怀疑者的罪证已经被侦查人员所掌握，或者侦查人员凭借一定的事实、证据以及工作经验或者他人提供的线索，对特定对象产生了某种具体的、有针对性的怀疑，从而可以将嫌疑人与某种具体犯罪行为相联系，则该嫌疑对象已经成为刑事侦查程序意义上的犯罪嫌疑人。此时犯罪嫌疑人交代犯罪事实的，不属于《解释》规定的“罪行尚未被司法机关发觉”，不能认定为自动投案。

本案中，侦查人员在对被告人杨某1进行盘查而尚未发现其随身携带的挎包内藏有可疑物品时，杨某1只是个“形迹可疑”的人；但是当侦查人员对杨某1的车辆进行检查后发现其挎包内有 4 包白色可疑晶体，并决定将其带至公安机关接受调查时，杨某1不再是《解释》所称的“仅因形迹可疑”而被盘问、教育的人，而是一个犯罪嫌疑人，即侦查人员已经掌握了被怀疑者实施犯罪的证据或者线索。此时，侦查人员根据自己的工作经验，可以判断毒品犯罪事实——如贩卖、运输毒品或者非法持有毒品事实存在的较大可能性。这 4 包白色可疑晶体已经在一定程度上证明了杨某1具有非法持有毒品的犯罪嫌疑。有观点认为，侦查人员在物证检验报告结果出来之前，不能确定该 4 包白色晶体是毒品，故侦查人员对杨某1的怀疑只是一般性的怀疑，而没有掌握确凿的证据，因而不能认为公安机关已经发觉了杨某1非法持有毒品的罪行。我们认为，此种观点不能成立。发觉某种罪行的发生，不等于完全证实了该种罪行。在侦查阶段，不能以侦查人员掌握的证据达到“确实、充分”标准来认定发觉了犯罪嫌疑人实施的罪行。在毒品犯罪案件中，作为物证的毒品是指控犯罪的最有力、最直接的证据。非法持有毒品犯罪案件尤其如此，只要毒品被查获，就应当认定行为人的罪行已经被司法机关发觉。物证检验报告形成之前，侦查人员可以根据经验去判断所查获的可疑物品是不是毒品，并决定对可疑物品持有者采取进一步的侦查措施。这种判断虽然不能代替人民法院宣告有罪判决时所要求的物证鉴定，但在侦查阶段确定犯罪嫌疑人时不失为一种有效的判断。因此，在毒品犯罪案件中，毒品已经被查获，处于公安机关控制之下的犯罪嫌疑人即失去了自动投案的机会。基于这种思路，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》明确规定：“有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”

（二）被告人杨某1虽然不具有自首情节，但其到案后能够如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚

根据上述分析，虽然被告人杨某1在自己的挎包被侦查人员没收后才交代其非法持有毒品事实的行为不成立自首，但根据刑法第六十七条第三款规定，犯罪嫌疑人虽然不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。本案中，被告人杨某1认罪态度好，到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。诉讼过程中有观点认为，杨某1携带的毒品数量已经超出了自吸的合理范围，认定杨某1的行为构成非法持有毒品罪，意味着涉案毒品的去向是不清楚的——可能自吸，但不排除贩卖等可能，因此不能认定杨某1“如实供述自己罪行”。如果认定杨某1关于购买冰毒用于自吸的供述是真实的，则不应当认定其行为构成犯罪，因为吸毒不构成犯罪，那么购买毒品用于自吸也不应当予以定罪。因此， 反过来看，不能认定杨某1关于购买毒品用于自吸的供述是真实的。

我们认为，上述观点虽有一定道理，但不能过于绝对。首先，根据刑法第三百四十八条的规定，非法持有毒品罪中持有的毒品数量并无上限，因此，认定杨某1是否“如实供述自己罪行”首先要看其所携带的毒品是否明显超出自吸的合理范围。如果所携带的毒品数量明显超出自吸范围，仅是因为没有其他证据证明贩卖或者运输目的而认定为持有的，一般不认定被告人具有“如实供述自己罪行”情节。本案中，杨某1携带毒品的数量为 62.58 克，尚未明显超出自吸的合理范围，故上述观点的前提不能成立。其次，刑法第六十七条规定的“如实供述自己罪行”，应当理解为如实交代自己的主要犯罪事实，而不是交代所有的事实。非法持有毒品罪是一种持有型犯罪，本罪的客观方面是持有毒品行为，因而在所携带毒品数量尚未明显超出自吸合理范围的前提下，只要行为人如实交代了其非法持有毒品状态的事实， 即可认定其交代了主要犯罪事实。至于毒品的来源与去向，因不属于本罪的构成要件事实， 可以排除于主要犯罪事实之外。最后，从刑事证明角度看，在所携带毒品并未明显超出自吸合理范围的前提下，虽无证据证明杨某1关于购买冰毒用于自吸的供述是真实的，但同样无证据证明其供述是虚假的。因此，从有利于被告的角度考虑，不能认定杨某1未如实供述自己的罪行，不能轻易排除坦白情节的认定。值得注意的是，上述关于杨某1未如实供述自己罪行的观点既无证据支持，也过分挤压了自首和坦白情节在持有型犯罪中的适用空间，不利于鼓励犯罪分子认罪悔罪，故难免失之偏颇。

综上所述，鹤壁市山城区法院对被告人杨某1予以从轻处罚，即以非法持有毒品罪判处其有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元的判决是正确的。