《刑事审判参考》（2014年第6辑，总第101辑）
[第1045号]张某1故意杀人案-玩”危险游戏”致人死亡案件中行为人主观心态的认定
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二、主要问题
如何认定玩“危险游戏”致人死亡案件中行为人的主观心态？
三、裁判理由
当前，随着网络信息的高速发展，在一些不健康、不理性信息的暗示和刺激下，一些人为追求刺激，利用网络获得的信息尝试所谓“危险游戏”，如勒颈、上吊之类，试图让参与者通过窒息造成的死亡临界状态而体验某种快感。但此类“游戏”实际上已脱离了游戏本身娱乐、放松的属性，具有相当的危险性，对参与者的生命安全构成了现实威胁。更有甚者， 利用参与者的游戏心态非法剥夺他人生命，看似游戏，实则暗藏“杀机”。因“危险游戏” 当事人多为自愿参与，在危险后果发生后对被告人主观心态的认定存在一定困难和争议。
本案就是一起因玩“危险游戏”致人死亡的案件，对于被告人张某1的主观心态和行为性质的认定，存在两种不同意见。一种意见认为，张某1的行为仅构成过失致人死亡罪。理由主要有三点：(1)从张某1犯罪的动机、目的角度分析，可以完全排除其杀人的直接故意，其动机是为了帮助被害人追求快感，该行为本身不具有违法性，且对死亡的结果没有追求，故可以排除直接故意的犯罪心态。(2)张某1也没有杀人的间接故意，张某1在被害人挣扎、呼救时以为被害人得到了快感，其为了让被害人体验快感的时间更久些，没有即时停止游戏。当其发现被害人死亡后一直处于恐惧、后悔之中，甚至选择自杀，由此可见，被害人的死亡超出了张某1的预判，是违背其意愿的。(3)张某1在进行危险游戏前，预见到自己的行为可能会造成被害人受伤或者发生其他结果，但其轻信能够避免。在此心态下，张某1的行为客观上造成了死亡的后果，故其行为更符合过失致人死亡罪的特征。
另一种意见认为，张某1作为成年人，理应对勒颈可致人死亡的常识有所认识，且当被害人被勒颈时反应激烈，伴有脚踢床板，喊叫救命等行为时，其更应明知其行为可能会产生致人死亡的结果，但其仍放任被害人死亡结果的发生，其行为符合故意杀人罪的特征，应当以（间接）故意杀人罪对其定罪处罚。
我们赞同后一种意见：本案中对于被告人张某1主观心态的认定，应结合在案证据、游戏本身的危险程度、日常生活经验等综合分析判断：
其一，游戏进行前，被告人张某1对其行为所面临的高度危险是明知的：张某1和被害人相约进行勒颈游戏，虽出于追求刺激、快感的本意，但用绳索、衣带勒颈具有高度的危险性， 可致人死亡，是人所共知的常识。张某1作为一个正常韵成年人，不存在对此种情况认识上的障碍，而理应对此有充分认识。从在案证据看，对绳勒脖颈会致人死亡这一常识的明知，亦有张某1的供述予以印证。张某1供述称“用裙带勒颈会把人勒死我是知道的”，故在游戏进行前，张某1对其所进行的勒颈游戏可能会造成他人死亡的后果是明知的。这是认定其对被害人死亡后果所持主观心态的基础。
其二，游戏进行时，张某1对其行为的现实危险性是明知的。张某1供述，在勒之前被害人与其约定，如果受不了的话就喊一下“救命”，被害人如果喊“救命”，张某1就不再用力了。当游戏进行了一分钟左右，被害人就有反抗和挣扎行为，且被害人喊了张某1的名字，还叫了一声“救命”，双手也在乱抓张某1。根据二人事先的约定，此时张某1应当明知自己的勒颈行为已经给被害人带来了无法承受的痛苦和生命危险。况且，被害人当时的痛苦反应是异常激烈的，在隔壁居住的证人都听到了被害人的呼救声以及脚踢床板的声音，如此强烈的挣扎， 如此大力度的反抗是完全可以为张某1所感知的，也足以促使张某1作出理性的判断。因此，在游戏进行中，张某1对勒颈行为已现实威胁到被害人的生命安全应当是明知的。
其三，被告人张某1放任了危害结果的发生。根据上述分析，张某1无论是游戏前对勒颈行为可能面临的危险，还是游戏中对勒颈的现实危险性，都是明知的。在此情况下，张某1是否放弃继续勒颈，表明了其对危害结果发生的主观心态。而在被害人已经出现挣扎、呼救等激烈的异常反应的情况下，张某1以所谓使被害人体验快感的时间更久些为由，不但没有松手解开缠在被害人颈部的裙带，而且持续用力使被害人较长时间处于呼吸不畅的状态，最终导致被害人机械性窒息死亡。由此可见，张某1在追求让被害人产生“快感”的同时，放任了被害人死亡结果的发生，其主观上更符合间接故意犯罪的特征。
此外，当被告人张某1发现被害人死亡后．确实存在恐惧、后悔、愧疚等复杂心理，并自杀未果，这种犯罪后的心理变化与行为表现，对于认定其作案时放任被害人死亡结果发生的主观心态和行为性质也有一定作用：
综上，本案被告人张某1原本出于玩乐、追求刺激的心态与被害人相约进行具有一定人身危险性的游戏，但在游戏过程中不顾被害人激烈挣扎、呼救等异常反应，仍继续进行游戏， 放任被害人死亡结果的发生，其行为构成（间接）故意杀人罪。鉴于本案的杀人情节与一般的严重暴力犯罪相比具有一定的特殊性，同时，被告人具有自首情节，并积极向被害人的亲属赔偿经济损失且获得谅解，法院依法对其减轻处罚是适当的。
