淄博市博山区人民法院案例指导：祥和集团出纳挪用资金案-多次挪用资金案犯罪数额如何认定
【案情】
淄博市博山区人民检察院指控：
自2015年10月份以来，被告人张某某利用担任山东某集团股份有限公司某某分公司（以下简称某某分公司）出纳员期间掌握公司银行卡密码、管理公司现金存款的职务便利，多次私自挪用该公司资金共计人民币25 462 399元，用于其在齐鲁证券（现更名为中泰证券）、万和证券等平台炒股、投资“尊享汇”融资项目等，数额巨大，截至案发尚有381万元资金未归还单位。
公诉机关为上述指控提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，依法予以惩处。
被告人张某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人提出如下辩护意见：（1）起诉书指控被告人张某某挪用资金的数额为25 462 399元没有法律依据。第一，起诉书指控的数额中有九笔共计44万元不构成犯罪，因为该九次挪用资金数额每次均未达到10万元；第二，张某某支付给严×的246.4万元，属于借贷给他人的，因未超过三个月，因此不能作为犯罪处理；第三，张某某挪用资金不构成数额巨大，挪用的资金均在短时间内归还，应当属于反复挪用，应以未归还的数额来认定犯罪数额，在量刑时应当按照单次挪用最高数额150万元认定。（2）被告人张某某有自首情节。（3）被告人张某某自愿认罪，如实供述自己的罪行。（4）被告人张某某及家属积极退赃。
辩护人提供收据一份，用以证明被告人的亲属于2018年10月26日代其向某某分公司退赃1.5万元。
博山区人民法院经公开开庭审理认定：
自2015年10月份以来，在担任某某分公司出纳员期间，被告人张某某利用掌握公司银行卡密码、管理公司现金存款的职务便利，多次私自挪用该公司资金，用于其在齐鲁证券（现更名为中泰证券）、万和证券等平台炒股、投资“尊享汇”融资项目等。截至案发尚有381万元资金未归还单位。
另查明，被告人张某某在2018年2月份主动向所在单位投案，归案后如实供述了其犯罪事实，有视为自首情节。
【裁判】
对辩护人所提起诉书指控被告人张某某挪用资金的数额为25 462 399元没有法律依据的辩护意见，综合分析如下：
首先，被告人张某某挪用资金的行为是一个连贯的过程，其出于同一个挪用资金进行营利活动的主观故意，多次挪用公司资金，在该过程中，虽然有9笔单次挪用数额不足10万元，但每次挪用时间间隔很短，是其挪用资金过程中的一部分，参照《最高人民法院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，“对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。”根据类比解释的原则，辩护人认为单笔挪用资金不足10万元不构成犯罪的辩护意见不能成立。
其次，被告人张某某的供述、证人刘×的证言及刘×与严×的聊天记录相互印证证实，张某某先后多次挪用单位资金购买严冰推荐的理财项目共计246.4万元，用于投资理财，并非是将该246.4万元借贷给严×，故辩护人所提该246.4万元不能作为犯罪处理的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
再次，通过银行交易记录来看，张某某多次挪用公司资金投资到股市或者其他投资渠道，每次挪用的资金数额不一样，从5万至130万不等，每次归还的数额也不一致，从2万至180万不等，归还的时间也不确定，被告人张某某多次、重复挪用资金的数额应当按照其挪用资金过程中某一时间节点的最大数额予以计算。现有证据无法证实该节点的最大数额，但足以证实截至案发被告人张某某尚有381万元资金未归还单位。辩护人提出的应当按照单次挪用最高数额150万元认定的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。本案事实清楚，证据确实、充分，供证一致，足以认定。
本院认为，被告人张某某利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人张某某犯挪用资金罪罪名成立。被告人张某某有视为自首情节，依法对其从轻处罚。被告人张某某归案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且其亲属代其部分退赃，可酌情对其从轻处罚。对辩护人所提被告人张某某有自首情节、自愿认罪、部分退赃的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。
博山区人民法院结合被告人张某某的犯罪事实、性质、情节、危害后果及归案后的认罪、悔罪态度，《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。
二、责令被告人张某某退赔被害单位山东某集团股份有限公司某某分公司人民币379.5万元。
一审宣判后，被告人张某某未提出上诉，公诉机关未抗诉，一审判决已发生法律效力。
【评析】
本案在审理中形成三个方面的争议焦点：第一个争议焦点是，关于张某某先后多次挪用单位资金246.4万元，是用于购买严×推荐的理财项目，还是将该246.4万元借给严×。第二个争议焦点是，多次挪用中有九笔单笔挪用资金不足10万元未归还的资金是否计入犯罪数额的问题。第三个争议焦点是，被告人存在短期内归还和多次挪用的情况，应如何认定其犯罪数额。
本案中第一个争议焦点属于事实认定问题，不再赘述。对于后两个争议焦点问题，审理中形成多种不同意见，对于第二个争议焦点：一种意见认为：单笔挪用资金不足达不到法定追诉标准认定的数额较大，本次挪用不具备挪用资金罪的构成要件，多次挪用行为更不属于本罪的一种犯罪类型。并且，现有的刑法和司法解释中，均没有明确规定挪用资金罪可以数额累计后进行评价。因此，该行为本不属于刑法规制的范围。涉案挪用的九笔均不足10万元的钱款不应计入犯罪数额。另一种意见认为，可以参照《最高人民法院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，“对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。”根据类比解释的原则，对该种行为累计计算挪用数额，计入犯罪金额。
对于第三个焦点：一种意见认为，被告人挪用单位资金进行营利活动，单笔达到数额较大追诉标准的，已经构成犯罪。其涉案期间多次挪用单位资金，所有挪用的数额，均应当累计计算。第二种意见认为，挪用的资金均在短时间内归还，应当属于多次反复挪用，应以未归还的数额来认定犯罪数额。第三种意见认为，被告人多次、重复挪用资金的数额应当按照其挪用资金过程中某一时间节点的最大数额予以计算。现有证据无法证实该节点的最大数额，但足以证实截至案发时被告人张某某尚有381万元资金未归还单位。应当按照此金额认定为犯罪数额。
要正确处理上述争议焦点，首先应当了解一下挪用资金罪的相关法律规定和如何适用问题。
《刑法》第二百七十二条第一款规定，“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”在司法实践中，国家对该罪没有出台相应的司法解释指导审判实务，但与之相近的挪用公款罪，则出台了相关的司法解释。《刑法》第三百八十四条第一款规定，“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”该罪与挪用资金罪在犯罪的客观表现方面非常相似，同样是三个方面的犯罪类型：挪用公款或资金归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款或资金数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款或资金数额较大、超过三个月未还。不同点主要是在犯罪主体、犯罪金额、量刑幅度方面。那么，在审判实务中是否可以参照挪用公款罪的相关司法解释和立法精神审理挪用资金案件呢？《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会刑法室关于挪用资金罪有关问题的答复》（法工委刑发[2004]第28号）的意见表明：《》第规定的挪用资金罪中的“归个人使用”与第规定的挪用公款罪中的“归个人使用”的含义基本相同。这是国家立法机关相关部门给予的较为权威的答复意见，表明了两个罪名中某一犯罪客观表现具有同一性。《最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中，对挪用公款罪和挪用资金罪的追诉标准和量刑升档标准一并作出了规定，并且挪用资金罪的标准是按照挪用公款罪标准的一定倍数确定的。这也同样表明了最高司法机关的态度，审理挪用资金案件在某些方面可以参照挪用公款罪的相关司法解释和立法精神。因此，在审理挪用资金罪的法律适用方面，可以参照《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定。
其次，如何理解多次挪用资金数额是否累计计算的问题。
《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条中明确规定了三种犯罪类型的认定，具体到本案中，被告人的行为就是以挪用资金数额较大、用于营利活动为起刑点的犯罪类型。《解释》第二条第（二）项对此规定，“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。”《解释》第四条规定，“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”如何正确理解这两个条文的规定，对案件的处理至关重要。根据两个条文的直接规定，对于典型的单次挪用资金用于营利活动构罪的，按照第二条规定，不必考虑是否归还，都要追诉。对于单次挪用资金用于营利活动，数额达不到较大的，不予追诉。但是对于多次挪用的情况，需要对比两个条文的规定，做到准确理解其立法原意，可以分以下几种类型对比分析：
第一种类型，对于多次挪用单位同一笔数额较大的资金，用于经营活动，且在案发前均已经归还的，我们应充分尊重被害单位拥有的实际资金数额这一客观事实，在此前提下，对这种情况不能以累计计算的方式认定犯罪数额，否则与客观事实相违背。比如，行为人先后三次挪用单位同一笔50万元资金，用于经营活动，每次都在一个月后归还。如果简单的采取累计方式认定犯罪数额则为150万元，这与被害单位拥有的实际资金数额明显不符。
第二种类型，多次挪用资金用于营利活动并且每一次均达不到数额较大的，就需要根据案发时是否归还再作出区别：如果每一次都已于案发前归还，属于多次的违反财经纪律的行为，不涉及刑事评价，谈不上是否累计计算的问题。如果每一次都没有归还，是否属于第四条的规定“多次挪用公款不还”的情形？《最高人民法院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，“对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。”这里最高人民法院裴显鼎、苗有水 、刘为波、 王珅四位法官在《人民司法》上发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用中认为：“第一款主要针对的是小额贿款的计算问题。《解释》明确多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额，主要借鉴了刑法对于多次贪污的数额计算规定。这里的‘未经处理'，既包括达到定罪标准未受处理，也包括未达到定罪标准未受处理。受贿人多次收受小额贿款，虽每次均未达到《解释》规定的定罪标准，但多次累计后达到定罪标准的，也应当依法定罪处罚。”因此，借鉴上述类比解释和体系解释的原理，多次挪用资金用于营利活动并且每一次均达不到数额较大且没有归还，应属于第四条的规定“多次挪用公款不还”的情形，挪用数额应当累计计算，累计数额达到数额较大标准的，应当追诉，计入犯罪数额。因此，本案中第二个争议焦点中未归还的该九笔单笔均未达到10万元的资金，累积计算数额共计44万元，应当认定为被告人的犯罪数额。
第三种类型，行为人多次挪用单位资金用于营利活动，有的归还，有的没有归还，如何认定其犯罪数额？包含了本案的第三个争议焦点问题，需要区分两种情况：
第一种情况是，司法解释第四条规定的“多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”这里多次挪用的情况是，行为人自第一次挪用已经达到法定追诉标准的情况下，此后为了掩盖非法挪用的罪行不被暴露，继续挪用掌管的其他资金，直接用于归还前次挪用资金的缺口，形成新的资金缺口。也就是说在这个连续周转的过程中，被害单位的资金始终有一部分在单位控制之外。这种行为侵害了单位对该部分未归还资金的使用权，应当以案发时未还的实际数额认定为行为人的犯罪数额。
第二种情况是，行为人多次挪用资金，每次都是挪用到其自己的理财账户中，再根据被害单位所需资金的紧迫情况，分笔归还到单位。这说明行为人每次挪用的资金都已经成功脱离了单位的控制，已经实际侵害了单位相应数额资金的使用权。这种明显不同于上述第一种情况，不能按照最后未能归还的实际数额认定。本案中被告人的行为就属于这种情形，也就是争议的第三个焦点问题：被告人多次挪用单位资金，有的归还，有的未归还，并且被害单位在涉案期间有多笔进账资金，无法甄别被告人每次挪用的是哪一笔，归还的是哪一笔。这种情况下，如何认定犯罪数额。本人认为应当进行司法会计鉴定，一个单位的资金进出总是在不断的流动，这就需要审计涉案期间被害单位的累计进账总额，以及期间两头的资金结余数额，计算出被害单位在该期间实际拥有的资金总额。如果被告人挪用的累计总额，不超过被害单位的实际资金总额，可以直接认定为全案的犯罪数额。该数额自然包括了至案发时未归还的累计数额。如果被告人挪用的累计总额，超过了被害单位的实际资金总额，只能依照被害单位的实际资金总额认定为被告人的全案犯罪数额，同样该数额包括了至案发时未归还的累计数额。例如：被害单位在六个月内进账资金总计为1000万元，行为人通过多次反复挪用、归还、再挪用等行为，累计挪用金额很可能超过1000万元，比如是2700万元，如果按照这个数额认定，也就意味着行为人侵害了单位2700万元的资金使用权，显然这与客观事实不符。因此，我们不能机械的按照这种累计后的数额认定，必须经过审计后进行比较，避免重复计算。
本案中，公诉机关未能提供证据证实被害单位的涉案期间的累计进账金额和累计挪用总额，无法进行比较核算，对已归还的挪用部分无法做出准确认定。但对于被告人未归还的部分，不存在重复计算的可能性。因此，根据在案证据情况，按照有利于被告人的原则，将案发时未归还的381万元认定为其犯罪数额是妥当的。
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