《刑事审判参考》（2014年第6辑，总第101辑）
[第1054号]张某1、冯某2组织卖淫案-如何区分与认定组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪以及如何认定组织卖淫罪的”情节严重”
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一、主要问题
1、如何区分与认定组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪?
2、如何认定组织卖淫罪的“情节严重”?
二、裁判理由
（一）组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪的区分与认定
组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪中，争议最大的主要是组织卖淫罪。对强迫卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，在司法实践中一般没有争议。其主要原因就在于如何理解“组织”一词。最高人民法院、最高人民检察院于1992年12月11日印发的《关于执行（全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定）的若干问题的解答》（以下简称《解答》，现已失效，但新的司法解释尚未出台）规定：“怎样认定组织他人卖淫罪？根据《决定》第一条第一款的规定，①组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。本罪的主体必须是卖淫的组织者，可以是几个人，也可以是一个人，关键要看其在卖淫活动中是否起组织者的作用。”多年来，全国各级法院一直以此为标准认定组织卖淫罪。但《解答》对于组织卖淫罪概念的解释存在的缺陷也是明显的，即侧重强调组织的形式，而对组织的内质解释不够明确，导致各地法院在审判此类案件时，将组织卖淫与强迫、引诱、容留多人卖淫相混淆。有的法院将一般的引诱、容留卖淫案以组织卖淫罪判处，导致轻罪重判；而有的法院则将组织卖淫案以引诱、容留卖淫罪判处，导致重罪轻判。虽然《解答》已经失去效力，但由于新的司法解释没有出台，不少地方法院实际上仍然在不同程度上参照适用。因此，有必要从内涵上、罪质上对组织卖淫罪作进一步界定。
我们认为,理解组织卖淫罪的概念,关键在于理解“组织”一词的内涵。在组织卖淫罪的认定上要从严掌握,但在认定组织卖淫罪后的处罚上要明显重于一般的引诱、容留、介绍卖淫罪。也正因为如此,刑法在吸收了«决定»和«解答»基本合理内涵的基础上,对组织卖淫罪配置了比引诱、容留介绍卖淫罪更重的刑罚。我们认为,行为人的行为是否构成组织卖淫罪可以从以下三个要件去判断:
一是组织行为特征。 所谓组织,是指安排分散的人或者事物使之具有一定的系统性、整体性,它有安排、筹划、指示、指控等含义。我国刑法在两种不同意义上使用“组织”一词: 一种是在总则中规定的;另一种是分则中所规定的犯罪行为。刑法第二十六条规定,组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的,是主犯。而刑法分则规定一些具体犯罪中的组织行为,如组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织卖淫罪等。
二是场所要件。在一般情况下,组织卖淫行为人是设置卖淫场所或者变相设置卖淫场所的,如以宾馆、洗浴中心、会所为固定场所或者以经营宾馆、洗浴中心、会所等为名,行卖淫之实。 但现实中,面对严厉的“扫黄”活动,一些不法分子则采取“流动作战”方式,即不建立固定的卖淫窝点,而是利用现代化的交通与通信设施,指挥、控制着多名人员从事卖淫活动。 这种动态管理模式,将组织卖淫行为化整为零,或者将分散的单个卖淫行为组织起来, 既能扩大卖淫的范围,又便于躲避公安人员的追査,已经为一些卖淫组织所采用。这类没有固定场所的组织卖淫行为,卖淫者并非作为单个个体而存在,而是受制于组织者,随时接受他们的指示去办事，有一定的组织性和纪律性。综上，我们认为,组织卖淫的场所特征体现为有固定场所或者虽然无固定场所但实际掌控、管理卖淫人员,有组织地进行卖淫活动。
三是手段及规模要件。 «解答»规定,组织他人卖淫罪,是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为。我们认为,这一概念界定基本合理。一是手段上，包括了招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段, 并且采取控制、管理的手段。值得一提的是, 组织行为,不仅仅限于使用控制手段,还包括管理手段。因为,司法实践表明,由于受生活方式影响和价值观的扭曲,卖淫人员中,不仅有被强迫、引诱的,还有相当数量的是自愿卖淫。自愿卖淫人员被组织的行为,称为“管理”,或许更为准确。 二是规模上。刑法第三百五十八条并未明确规定组织多少人或者多少次才能算是组织卖淫行为。«解答»规定的是“多人”(一般理解为三人以上) 。我们认为, 这一规定依然可以适用。因为,如果只是控制单个人从事卖淫,那么无论多少次都称不上“组织”,既然被称为“组织”,就有一个数量的最低限度 。
综上,区分组织卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫罪的关键是行为人是否对卖淫者具有管理、控制等组织行为。如果行为人只是实施了容留、介绍甚至引诱卖淫的行为,没有对卖淫活动进行组织的,就不能以组织卖淫罪处罚。
就本案而言,被告人张某1、冯某2共同容留多名卖淫女从事卖淫活动,张某1租用了广州市番禺区大石街大山村大涌路275 号之七及番禺区大石街大山村富山二街5号之一的出租屋作为卖淫场所,亲自招揽嫖客,还雇请同案人为卖淫女拉客,规定卖淫价格及分成比例,并收取嫖资。冯某2则拉拢、收买辖区派出所的辅警,通过辅警打探公安机关的清査活动,为组织卖淫活动寻求非法保护。因此,张某1、冯某2虽然没有从人身自由上对卖淫女实施严格的控制行为,但均实施了对多名卖淫女卖淫活动的管理行为, 均构成组织卖淫罪。具体体现在: ( l )提供固定卖淫场所; (2)规定上班时间和地点; ( 3)雇佣人员负责拉客,为卖淫女提供客源; (4 )规定卖淫收人的分配比例,先由被告人收取嫖资后分配; ( 5 )为卖淫活动寻求保护。这些特征, 均为单一的引诱、容留、介绍卖淫罪所不能涵括。
(二) 组织卖淫犯罪“情节严重”的认定
刑法第三百五十八对组织卖淫罪配置了三个量刑档次,即基本犯判处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。这与强迫卖淫罪的刑罚配置是一致的。我们认为，在司法实践中，对组织卖淫罪“情节严重”的理解应当严于强迫卖淫罪。但刑法仅规定了强迫卖淫罪“情节严重”、“情节特别严重”的情形，《决定》对此也无相关规定，«解答»亦未对“情节严重”的情形作规定,但规定了“情节特别严重”，即主要是指组织他人卖淫的首要分子情节特别严重的；组织他人卖淫手段特别恶劣的；对被组织卖淫者造成特别严重后果的;在、组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的;等等。
从司法实践的情况看,以管理、控制卖淫的人数、造成被组织卖淫者伤亡后果及被组织者中是否有不满 14 周岁的幼女等来认定是否构成“情节严重”,比单纯用组织卖淫的次数衡量是否“情节严重”更合理、更具可操作性。 组织卖淫的次数,可以作为量刑幅度内的量刑情节予以考虑,但不宜作为量刑升格的情节,因为组织卖淫的次数少,也可构成“情节严重”。如 2oo3 年 9 月 16 日至 18 日发生的“珠海买春”案,被告人一次性组织卖淫女达到 300 余人,法院认为各被告人均已构成组织卖淫罪,且情节严重。理由是,各被告人的行为虽系临时一次性地组织,但组织卖淫人数众多、造成恶劣的社会影响。由此可见,被组织的卖淫女人数, 是认定“情节严重”的重要依据之一, 而次数则不能成为认定“情节严重”的依据。一方面, 次数问题取证困难,规定次数给实际操作带来许多不便;另一方面,次数与人数相比,显然人数多的危害比次数多的危害大得多。
结合司法实践,我们认为,以下三种情形,应当认定为组织卖淫罪情节严重”的情形:一是从组织卖淫的人数看,组织卖淫罪人罪标准为 3 人,“情节严重”以基本犯起点人数的 5 倍即15 人作为最低限度较为适宜;二是从被组织者是否因被组织卖淫造成伤亡的后果来考量,依照一般侵犯人身犯罪的标准,以是否造成重伤、死亡为界限确定是否构成”情节严重“；三是从被组织者中是否有幼女来考察。只要有幼女被组织卖淫的，一律以”情节严重“论,以切实严格保护幼女的权益。
就本案而言,有充分证据证明,被告人张某1组织了 13 名卖淫女从事卖淫活动，但其主要手段是容留,没有对被组织卖淫者进行人身控制，没有造成严重的伤亡后果或者恶劣的社会影响，也没有其他情节严重的情形存在，其犯罪情节一般。二审法院不认定张某1、冯某2的组织卖淫罪”情节严重“，并根据犯罪事实、情节和对社会的危害程度，结合二被告人的主观恶性程度及认罪态度予以改判是正确的。
(撰稿:最高人民法院刑四庭 杨 华广东省高级人民法院 吴海涛 周晶审编:最高人民法院刑四庭 陆建红)
