《刑事审判参考》（2015年第1辑，总第102辑）

[第1055号]王某1非国家工作人员受贿、挪用资金案-如何认定国家出资企业中工作人员的主体身份

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一、主要问题

如何认定国家出资企业中工作人员的主体身份？ 

二、裁判理由

本案被告人王某1的身份是否属于国家工作人员，应当综合以下两个问题进行分析认定：一是王某1所在单位是否属于刑法意义上的国有公司；二是如果其单位不属于国有公司，王某1是否属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《国家出资企业意见》）第六条第二款所规定的国家工作人员类型。二审法院在查明有关事实的基础上，遵循上述思路，认定王某1不具有国家工作人员主体身份，并据此改判。具体理由如下：

（一）被告人所属公司出资股东的性质决定了该公司的性质是非国有公司， 由此被告人不是国有公司中从事公务的人员

刑法意义上的国有公司仅指国家出资的国有独资公司，不包含国有资本控股公司、国有资本参股公司等其他类型的国家出资企业。刑法条文中含有“国有公司”“非国有公司”的表述，但刑法条文没有对“国有公司”“非国有公司”的内涵和外延作出明确规定，对其界定只能依据最高司法机关出台的规范性指导文件。从最高人民法院 2001 年发布的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》、2003 年发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》、2005 年出台的《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》等规定来看，刑法意义上的国有公司仅限于国有独资公司，这也是长期刑事司法实践中一贯掌握的标准。“两高”2010 年联合出台的《国家出资企业意见》与上述规定一脉相承，在坚持国有公司、企业既定外延的基础上，仅对国家出资企业中“以国家工作人员论”的范围有所突破和扩大。

本案一审之所以认定被告人王某1所在的中建八局第一公司是国有公司，王某1的身份是国家工作人员，主要是基于该公司在诉讼阶段出具了一份证明： 2010 年前该公司的国有法人股占 51，社会法人股占 10，职工股占 39，2010 年经上级同意改为国有企业，社会股和职工股资金全部退出。然而问题的关键是， 能否仅凭该证明认定中建八局第一公司属于国有公司。我们认为，对公司性质的认定，不能仅凭公司的工商注册登记或者公司自身所做的说明，而应当严格依照《国家出资企业意见》第七条的规定，遵循“谁投资，谁拥有产权”的原则，从公司的实际出资情况进行认定。具体联系本案，从相关文件来看，2011 年 3 月， 中建八局第一公司变更为中建八局公司的全资子公司，中建八局公司是中建八局第一公司的唯一股东，因此中建八局公司的国有性质决定了中建八局第一公司的国有性质。然而，从股东实际出资情况来看，中建八局公司后改制为国有控股公司，即非国有公司，从而决定了中建八局第一公司属于国家出资企业，而不属于国有公司。这一过程大致可以划分为两个阶段：(1)中建八局公司原是国有公司中建总公司的全资子公司，2007 年 12 月，该公司的股东即出资人变更为中建股份公司，此时，中建股份公司仍是国有公司，故中建八局公司也是国有公司。(2) 2009 年 7 月，中建股份公司在上海证券交易所上市，转变为国有控股公司，由此，中建八局公司因其股东不再是国有独资公司，其在性质上也就不再属于国有公司，而是转变为国有控股公司。相应地，中建八局第一公司的性质也应变为国有控股公司。基于上述分析，可以认定王某1的身份不属于国有公司中从事公务的人员。

（二）从被告人的任职程序和实际履行的职责来看，被告人不属于《国家出资企业意见》规定的“国家工作人员”

《出资企业意见》第六条将非国有独资的国家出资企业中的国家工作人员分为两种类型：第一种类型与刑法第九十三条第二款对应，属于“委派型”国家工作人员。本案中，被告人王某1所在公司及上级公司均为国有控股公司，故不属于国有公司委派到非国有公司任职的情形。第二种类型即“间接委派型”或者“代表型”国家工作人员。《国家出资企业意见》第六条第二款定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”根据该规定，对于国家出资企业中的工作人员是否属于“国家工作人员”，应当从以下两个方面进行认定：一是形式要件，即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。这里的“组织” 主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。二是实质要件， 即代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作，实质要件具有“代表性”和“公务性”两个特征。在判断层次上，对于形式要件、实质要件的判断分别属于形式判断和实质判断，首先要进行形式判断，形式判断是进行实质判断的重要前提和依据。

本案中，被告人王某1任职本公司西客站交通枢纽项目部商务经理是经本公司总经理办公会研究决定任命，并非经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定任命。

综上，本案被告人王某1不是国家工作人员，其利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂的行为以及挪用本单位资金的行为，不构成受贿罪和挪用公款罪，应当以非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪论处。

（撰稿：山东省济南市中级人民法院 张威力 李洪川 审编：最高人民法院刑二庭 逄锦温）