《刑事审判参考》（2015年第1辑，总第102辑）
[第1060号]周某1等人组织出卖人体器官案-在获得被害人承诺的犯罪案件中，如何确定被告人的附带民事赔偿责任
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一 、主要问题
1．取得被害人承诺的犯罪行为，被害人能否在刑事诉讼中提起附带民事诉讼？
2. 如何确定附带民事诉讼的赔偿范围？
3. 如何确定被告人在此类犯罪中承担的民事赔偿责任的比倒？
二、裁判理由
近年来，组织出卖人体器官犯罪案件时有发生，人们在对此类犯罪分子表达痛恨之情和严惩的意愿之余，也对被害人仅为了几万元甚至更少之利而出卖自己器官的做法感到不解。在审判实践中，除依法追究被告人的刑事责任外，对于被害人提起的附带民事诉讼如何判处民事赔偿责任，特别是如何看待被害人自身的过错问题，存在一定争议。本文就此从三个层面加以分析。
（一）对获得被害人承诺的犯罪，被害人仍可提起附带民事诉讼
罗马法中有“得承诺的行为不违法”的格言。一般来说，被害人请求或者许可行为人侵害其法益，表明其放弃了该法益，既然如此，法律就没有必要对该法益进行保护。在我国刑法中，被害人的承诺若符合一定条件，也可以排除侵害行为的违法性。在以违反被害人意志为前提的犯罪中，如非法侵入住宅罪、故意毁坏财物罪等，被害人的承诺可以使上述行为消除社会危害性，从而不构成犯罪。而有些情形下，被害人承诺因被害人不具有承诺能力或被害人所作承诺违反法律的禁止性规定及公序良俗而无效，该承诺不影响犯罪的成立。如在拐卖、拐骗儿童犯罪或组织出卖人体器官犯罪中，即使得到被拐卖儿童或器官出售人的承诺， 仍可能构成犯罪。我国法律不认可人体器官买卖具有合法性，相反，刑法将组织出卖人体器官的行为规定为犯罪。
本案中，被告人周某1等人虽然获得了被害人关于出售器官的口头或书面同意，但该被害人承诺只表明被害人愿意接受器官被摘除、健康受损的结果，仅具有否定故意伤害罪成立的作用。公民自愿出售器官的承诺违反了《人体器官移植条例》关于严禁买卖人体器官的规定和公序良俗，对周某1等人的行为构成组织出卖人体器官罪并无实质影响。在周某1等人的组织安排下，被害人的肾脏被割除并移人他人体内，自身健康严重受损，该犯罪后果的发生与周某1等人的组织安排和实施器官割除手术的行为有直接因果关系，周某1等人应该对此另行承担民事赔偿责任。因此，被害人在本案中可以提起附带民事诉讼，要求周某1等人承担赔偿责任。关于周某1提出赔偿义务主体应为接受器官移植人员的上诉理由，我们认为，虽然被害人的器官被周某1等人分别植入他人体内，但接受器官移植的人并未直接实施侵害被害人身体健康的行为，与周某1等人也并无共同犯罪故意，并未直接对被害人的身体健康构成侵害，故无须承担民事赔偿责任。
（二）附带民事诉讼赔偿范围的确定，在现行法律框架内可适当体现原则性与灵活性的统一
刑事附带民事诉讼的赔偿范围一直是困扰刑事司法工作的一个突出问题。我国刑事诉讼法及相关司法解释将刑事附带民事诉讼的赔偿范围限定于物质损失， 这与刑法总则中对犯罪分子根据情况判处赔偿经济损失的规定一致，但立法并未对“物质损失”或“经济损失”作出明确界定。最高人民法院 2000 年制定的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（已废止）第二条规定：被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。但关于死亡赔偿金和残疾赔偿金（以下简称“两金”）是否属于物质损失的问题，在以往争议较大。根据最高人民法院 2001 年制定的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，“两金”属于精神损害抚慰金，故不属于附带民事诉讼的赔偿范围。但最高人民法院 2004 年制定的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）又将死亡赔偿金、残疾赔偿金界定为物质损失，是对未来可期待收入损失的赔偿，因而属于财产损害赔偿。2007 年 7 月 1 日施行的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第十六条也再次确认了“两金”属于物质损失的范围，至此，“两金”属于物质损失获得了法律上的依据。
但在司法实践中，各地法院对刑事附带民事诉讼中是否判赔“两金”仍犯罪案件中，被告人大多经济条件较差，无赔偿能力或赔偿能力很低，若不加区分地一律判赔“两金”，势必会造成大量“空判”，引发缠讼、闹访，不利于维护社会稳定。二是在刑事附带民事诉讼中，判决被告人承担刑事责任是对被害方进行抚慰和救济的主要方式，民事赔偿是补充方式。被告人已经因为犯罪被判刑，在此情况下仍要求被告人承担高额的赔偿责任，一定程度上会造成双重处罚的问 题。但从法理上讲，赔偿责任和赔偿能力是两回事，是否具有赔偿能力不应成为决定被告人是否承担赔偿责任的前提。因此，最高人民法院在 2013 年实施的《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）中对此作了相对模糊的规定，即在附带民事诉讼的赔偿范围中未明确列明“两金”，而是在列明其他赔偿事项后用一个“等”字兜底，允许法院在审理案件时灵活把握。
我们认为，本案中，相关法院判决被告人周某1等人赔偿 3 名附带民事诉讼原告人主张的残疾赔偿金是正确的，主要理由如下：
第一，将残疾赔偿金纳入物质损失有合法依据。从立法上看，《侵权责任法》已将“两金”纳入物质损失的范围，将“两金”认定为对被害人未来可期待收入损失的赔偿。虽然《解释》第一百五十五条第二款中未明确列明“两金”属于附带民事诉讼的赔偿范围，但根据第三款之规定，对于驾驶机动车致人伤亡构成犯罪的，附带民事诉讼的赔偿范围包括“两金”。这表明最高人民法院在《解释》中明确认可“两金”属于附带民事诉讼中的物质损失的范围，否则该条款就违反了刑事诉讼法关于附带民事诉讼只应赔偿物质损失的规定。根据《解释》第一百五十五条第二款，犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入；造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。此处的“残疾生活辅助具费等费用”，可以理解为除了残疾生活辅助具费以外还有其他费用，如残疾赔偿金。
第二，本案中判赔残疾赔偿金有利于最大限度地维护被害方合法权益。现有证据证实，被告人周某1等人通过组织贩卖 3 名被害人暨附带民事诉讼原告人的器官获利 78 万元，却仅支付给上述 3 名原告人共 6 万元，周某1等人实际获利70 余万元。而 3 名原告人因犯罪所受的直接物质损失总共仅有数千元，在此情况下，如果法院不判令周某1等人赔偿 3 名原告人的残疾赔偿金，则周某1等人的大部分获利将作为违法所得被罚没，上交国库，这无疑不利于保护 3 名原告人的合法权益。可见，本案将残疾赔偿金纳入附带民事诉讼的赔偿范围有法律依据， 并有利于最大限度地维护被害人的合法权益，也不会造成“空判”，影响法院生效判决的权威。
（三）取得被害人承诺的犯罪案件中，可以适当减轻被告人的附带民事赔偿责任
在组织出卖人体器官犯罪案件中，被告人取得被害人的书面或口头承诺并不影响其行为构成本罪，但被害人作为成年人，明知国家禁止买卖人体器官，为获得金钱仍同意被告人摘除其器官，对自己重伤结果的发生也存在一定过错，应承担相应的责任。根据《侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，故被告人周某1等人不应对 3 名附带民事诉讼原告人的全部损失承担赔偿责任。关于被害人的过错可以在多大程度上减轻侵权人的责任，相关司法解释并无明确规定，个别省制定的地方性法规对此有所涉及。例如，2014 年的《广东省道路交通安全条例》（已废止）第四十六条第一款规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，由机动车一方承担 80的赔偿责任。目前，实践中主要由法院根据双方的过错程度自由裁量，合理确定分担比例。通常，若双方对损害结果的发生负同等责任，则双方各承担 50的赔偿责任，若侵权人负主要责任， 被侵权人负次要责任，则侵权人承担 60—90的赔偿责任是合理的。本案中， 周某1等人为谋取非法利润，通过网站、中介等发布买卖器官广告，被害人为获得小额金钱，即同意将自己的器官出卖给周某1等人用于移植给他人，虽然被害人的行为也违反公序良俗，甚至也具有一定的违法性，但被告人的违法程度更高， 且已经构成犯罪，直接造成了被害人重伤的损害结果。综合分析，周某1等人应对损害结果的发生承担主要责任，附带民事原告人对此应承担次要责任。一审法院判决周某1等人承担 60的责任，3 名附带民事诉讼原告人承担 40的责任， 是妥当的。
（撰稿：最高人民法院刑五庭 张建英 广东省东莞市中级人民法院 尹巧华 审编：最高人民法院刑五庭 马 岩）
