《刑事审判参考》（2015年第1辑，总第102辑）

[第1061号]孟某等强奸案-被害人无明显反抗行为或意思表示时，如何认定强奸罪中的“违背妇女意志”

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一、主要问题

被害人无明显反抗行为或意思表示时，如何认定强奸罪中的“违背妇女意志”？

二、裁判理由

强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。强奸罪侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利，即妇女按照自己的意志决定自己性行为的权利。因此，是否违背妇女意志是强奸罪犯罪构成的关键要素， 也是司法实务中较难判断和把握的情节。

违背妇女意志，是指未经妇女同意而强行与之发生性交的行为。判断是否违背妇女意志，关键要看妇女对发生性行为是否同意，至于妇女表示同意是发生性交之前还是性交过程中，均不影响同意的成立。但女方无明显反抗行为或反抗意思表示时，不得据此推定为默示状态下的不违背妇女意志。我们认为，对妇女是否同意不能以其有无反抗为标准。由于犯罪分子在实施强奸时的客观条件和采用的手段不同，对被害妇女的强制程度也相应的有所不同，因而被害妇女对犯罪行为的反抗形式和其他表现形式也会各有所异，有的因害怕或精神受到强制而不能反抗、不敢反抗或不知反抗。因此，不能简单地以被害妇女当时有无反抗意思表示，作为认定其是否同意的唯一条件。对妇女未作反抗或者反抗表示不明显的，要通观全案，具体分析，综合认定。一般而言， 可以从以下三个方面来分析判断被告人的行为是否“违背妇女意志”：

（一）案发时被害妇女的认知能力

被害人的认知能力是被害人意思表示的前提。在强奸犯罪中，被害人的意思表示直接影响犯罪的成立与否，但在判断其意思表示之前，首先需要对被害人的认知能力进行判断和识别。我国刑法学界的通说认为，不满 14 周岁的幼女和精神障碍者对性权利无承诺能力，即使存在承诺也不能阻却行为人构成强奸罪。这主要是由于幼女和精神障碍者存在心智方面的不足，不能正确理解对性权利承诺的内容和意义。同样，对于年龄、智力和精神状况足以作出本人真实意思表示的被害人，也要考虑其案发当时的神志状况能否正确表达其内心真实意愿。

本案中，从被害人自身年龄和正常状态下的智力、精神状况来看，并不存在心智认知能力方面的不足。但是，案发当晚，多名证人证实被害人在酒吧中由于饮酒过量而呕吐不止，这说明其已明显处于醉酒状态；被告人孟某寻找各种理由，欺骗酒吧管理、服务人员，伙同其他被告人将被害人带出酒吧。被害人被五名被告人带到案发现场时，需要由两名被告人搀扶才能行走。此时，被害人因为醉酒已失去了正常的分辨能力和认知能力，不能正确认知自身处境，不能正确表达内心真实意愿，其间可能对被告人的一些言行产生错误的理解和反应，但不应据此认定被害人对被告人要求发生性行为默示同意。

（二）案发时被害妇女的反抗能力

强奸罪客观上通常表现为，行为人使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或者利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫。司法实践中，不同的被害妇女由于各自的生理、心理、性格等个人特征的不同，对暴力、胁迫或者其他手段的反应及其程度也不相同。妇女能否抗拒，或是否敢于抗拒不可能有一个统一的认定标准：妇女有无反抗能力，不能单纯地从行为人使用暴力、胁迫手段的程度来评价，还要结合妇女自身对所处环境的认知和可能遭遇更大伤害的风险预估心理，以及妇女自身身体状况等因素综合考虑。

本案被害人系外籍妇女，即便在受到性侵的后阶段可能慢慢恢复意识，但其酒醒后身体控制能力弱，面对多名陌生异性青年，极易产生不敢反抗的心理，进而导致反抗不能。且根据各被告人供述，被害人在受到性侵的过程中神情呆滞， 一直在哭泣，在事后乘坐出租车返校途中仍在哭泣，这些情况足以印证其不敢反抗的心理状态。综合全案情况判断，被害人陈述所言“我当时很害怕，而且很醉， 感觉没有力气…‘我怕反抗了之后他们会伤害我，我只希望这个过程快结束”等， 反映了被害人当时的真实心理状况。

（三）被害人未作明确意思表示的客观原因

在被害人未作明确意思表示的情形下，应当对其客观原因进行具体分析。由于实践中存在未作意思表示情形下的“半推半就”、默示同意和不敢反抗、不能反抗下的未作意思表示两种性质不同的现象，我们认为应当结合案件具体事实和相关证据，对其客观原因予以分析，进而对行为人的行为作出准确评价。应当从案发当时的环境、双方是否熟人关系、被害人的身体状况、行为人的人数等因素， 综合判定被害妇女是否具有选择表达不同意的意思自由。例如，行为人利用职权引诱女方，女方受到了一定程度的要挟，后在未作明确意思表示的情形下，基于互相利用之动机与行为人发生性行为。在此情形下，女方并未完全丧失意思自由， 结合其“利用”之动机，即使发生女方被欺骗的情况，行为人也不构成强奸罪。

也就是说，在有证据证明女方对发生性行为存有心理上的自愿认可时，可以阻却行为人构成强奸罪。本案中，被害人在到达案发现场前后，因醉酒对自身所处的环境、状况以及可能遭遇的危险并不能正确认知；在案发过程中神情呆滞伴有哭泣；在案发清醒后立即报案。这些情况可以证实被害人在心理上对性行为的发生并非持有自愿认可的态度。被害人之所以未作明确意思表示，是因为客观上不具备明确表达不同意的条件。

综上，本案被害人无明示反抗行为和反抗意思表示的情形不能推定为默示的同意。五被告人明知被害人处于认知能力减弱的醉酒状态，利用被害人不知反抗、不能亦不敢反抗的状态，与被害人发生性关系，其行为已违背被害妇女意志。法院依法以强奸罪追究五被告人的刑事责任，定性是准确的。

（撰稿：湖北省高级人民法院 郑 娟 湖北省武汉市中级人民法院 李济森 审编： 最高人民法院刑二庭 苗有水）