《刑事审判参考》（2015年第1辑，总第102辑）

[第1067号]徐某1非法收购、出售珍贵、濒危野生动物案-非法收购、出售《濒危野生动植物种国际贸易公约》（《CITES》）保护动物的情节认定

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：

一、主要问题

如何把握非法收购、出售《濒危野生动植物种国际贸易公约》保护动物的情节认定？ 

二、裁判理由

珍贵、濒危野生动物是国家宝贵的自然资源，具有重要的经济、文化、生态等多重价值，因此，对于非法捕杀珍贵、濒危野生动物，以及非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品的行为，应当依法予以惩处。在司法实践中， 对于如何认定非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的情节往往存在争议。

（一）本案的争议焦点及理由

本案的定性没有争议，即被告人徐某1的行为构成非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物罪，争议的焦点在于，被告人的犯罪情节是属于“一般情节”，还是属于“情节特别严重”，因为不同的情节认定，直接关系到对被告人的具体量刑。

第一种观点认为，被告人徐某1非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的行为，属于情节特别严重。其理由是，本案的鉴定意见认为：“送检的动物样本分为红尾蚺和杜氏蚺两种。本案中涉案动物大部分是完整的动物，如果涉案活体动物按只数量刑，国家没有出台相关的文件，建议本案按价值认定犯罪事实比较合理。根据我国法律通则，在法律和技术鉴定不完善的情况下，起诉、量刑的标准要有利于被告，通常情况下按动物价值标准量刑一般低于按动物只数量刑标准。”由于被告人非法收购、出售珍贵、濒危野生动物价值共计 25 万余元，根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条第二款第一项的规定，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品，价值在 20 万元以上的属于情节特别严重， 应处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第二种观点亦认为，被告人徐某1的行为属于情节特别严重，但理由不同。该观点认为被告人非法收购、出售珍贵、濒危野生动物的数量有 20 余条，根据《解释》第十条的规定，可以参照《解释》附表所列的国家一、二级保护野生动物名录中蟒的情节认定标准，达到 4 条即构成情节特别严重。

第三种观点认为，被告人徐某1非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，系一般情节，不构成情节特别严重。我们同意第三种观点。

（二）非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的情节认定标准

根据《解释》对“珍贵、濒危野生动物”的具体划分，认定犯罪情节的标准也有所不同。《解释》第一条规定，本罪中“珍贵、濒危野生动物”既包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物，还包括列入《公约》附录一、附录二的野生动物，以及驯养繁殖的上述名录或附录中野生动物的物种。针对这两类情况，认定情节的标准分别是：

1. 如果是列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物以及驯养繁殖的物种，应按照《解释》附表所列相应数量标准来认定情节。例如，对于蟒( Python molurus)，非法猎捕、杀害、收购、运输、出售 2 条的属于“情节严重”，非法猎捕、杀害、收购、运输、出售 4 条的属于“情节特别严重”。

2. 如果是列入《公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的物种，根据《解释》第十条规定，非原产于我国的野生动物“，隋节严重”“情节特别严重”的认定标准，参照该解释第三条、第四条以及附表所列与其同属的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行；没有与其同属的国家一、二级保护野生动物的，参照与其同科的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行。换言之，列入《公约》附录一、附录二的野生动物必须与我国国家一、二级保护野生动物具有同属或同科的关系，才能根据《解释》附表所列的相应数量标准来认定情节，否则没有参照依据，应当按照该罪的一般情节认定。

（三）本案的情节认定分析

本案所涉的红尾蚺、杜氏蚺系列入《公约》的野生动物，无法在《解释》附表所列的国家一、二级保护野生动物名录中找到相应的同科或同属的物种，缺少认定“情节严重”或“情节特别严重”的参照标准。但本罪的一般情节（基本构罪标准）不需要参照标准，只要非法收购、出售列入《公约》附录一、附录二中的珍贵、濒危野生动物，便可构成本罪。因此，被告人徐某1非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的行为，系一般情节，不属于情节特别严重， 应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

前述第一种观点属于适用法律错误。《解释》第五条适用的罪名系非法收 购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，而不是非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪。以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的“情节严重”“情节特别严重”的认定标准作为非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪的“情节严重”“情节特别严重”的认定标准，实属适用法律错误，有违罪刑法定原则。而第二种观点缺乏法律依据，未考虑到本案所涉的红尾蚺、杜氏蚺无法在《解释》附表所列的国家一、二级保护野生动物名录中找到相应的同科或同属的物种，无法参照《解释》第三条、第四条以及附表所列的认定标准执行。

值得注意的是，虽然认定本案构成“情节严重”或“情节特别严重”没有法律依据，但是仍可按照本罪的一般情节进行定罪量刑。

（撰稿：浙江省台州市黄岩区人民法院 王永兴 审编：最高人民法院刑二庭 高洪江）