《刑事审判参考》（2015年第1辑，总第102辑）

[第1068号]周某某贩卖毒品案-二审裁判文书生效后，发现被告人在因一审判处的有期徒刑届满被取保候审期间又犯新罪的，在对新罪进行审判时不应认定该被告人构成累犯

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一、主要问题

如何把握构成一般累犯所要求的“刑罚执行完毕”？

二、裁判理由

在本案中，被告人周某某曾因犯贩卖毒品罪一审被判处有期徒刑，同案被告人提出上诉后该案进入第二审程序，一审判决书对周某某确定的刑期在二审期间已届满，对被告人周某某在该期限届满后至二审裁判文书生效前又实施的新的毒品犯罪的，是否构成累犯，存在两种不同意见：

第一种意见认为，被告人周某某前罪判决执行前被先行羁押，前罪一审判处的刑罚因折抵羁押期限而已实际执行完毕，二审裁定只是对这种状态的追认，周某某属于在刑罚执行完毕后又实施犯罪，其前后两罪均被判处有期徒刑，故应认定其系累犯。

第二种意见认为，被告人周某某前罪所判处的刑罚在二审阶段因羁押期届满而被取保候审，从时间节点来看，其犯本罪在前罪二审裁判文书生效前，而前罪判处的刑罚此时因判决尚未生效而未进入执行程序，故不属于刑罚执行完毕后再犯罪，不符合累犯的构成条件。

我们同意第二种意见，被告人周某某不构成累犯，应认定为毒品再犯。具体理由如下：

根据我国刑法第六十五条的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在 5 年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的， 是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满 18 周岁的人犯罪的除外。由此可见，构成一般累犯，要求后罪必须发生在前罪判处的刑罚执行完毕或者赦免以后5 年内，本案争议的焦点就在于如何理解和认定“刑罚执行完毕”。我们认为， 需要把握以下三点：

首先，关于刑罚种类的界定。我国刑法规定的刑罚种类既有主刑，也包括附加刑，但构成累犯所要求的“刑罚执行完毕”仅限于指主刑执行完毕，被判处附加刑的，附加刑是否执行完毕不影响累犯的构成。主要是考虑到从刑法对累犯规定的用语表述来看，前罪、后罪均要求判处或应判处有期徒刑以上刑罚，强调的侧重点在主刑；后罪构成累犯，与前罪所判处的刑罚执行完毕有法定时间间隔限制，即 5 年内，意在突出被告人的人身危险性大。而附加刑的执行与主刑并不完全同步。例如，主刑是有期徒刑，附加剥夺政治权利的，自主刑执行完毕才计算剥夺政治权利的刑期，如将“刑罚执行完毕”理解为包括主刑和附加刑都执行完毕，则过分延长了前、后罪的时间间隔，有违累犯制度从重处罚的初衷。

其次，关于“刑罚执行完毕”时间点的把握。刑事诉讼法第二百四十八条规定：“判决和裁定在发生法律效力后执行。下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：（一）已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；（二）终审的判决和裁定；（三）最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。”由此可见，刑罚执行的内容是判决和裁定，执行的前提条件是裁判发生法律效力，刑罚执行的起点是裁判发生法律效力之时。刑罚执行完毕，既包括有期徒刑实际执行完毕，也包括假释考验期满；被判处缓刑的犯人， 在缓刑考验期满后再犯罪的，不构成累犯，系因缓刑考验期满意味着所判处的主刑不再执行，本质上区别于刑罚执行完毕。

最后，要准确区分刑罚执行完毕与羁押期限届满。刑罚是以限制或剥夺犯罪人权益为内容的最严厉的强制性法律制裁方法，羁押是司法机关对犯罪嫌疑人在判决生效前的暂时关押，羁押不是刑事诉讼法规定的强制措施，而是因适用拘留、逮捕等剥夺人身自由的强制措施而形成的附带性后果及状态，两者在性质、内容、适用主体与对象等方面各成体系。两者的关联主要体现在“刑期折抵”：对先行羁押的被告人，如经审判被确认有罪，且判处刑罚为管制、拘役、有期徒刑的， 则判决生效前羁押的时间相应折抵判决所确定的刑期；如经审判被确认无罪，则属于错误羁押，可依据国家赔偿法申请赔偿。如果被逮捕羁押的被告人所羁押的时间已届满第一审人民法院对其判处的刑期期限，因案件进入二审程序或复核程序，一审判决尚未生效的，则人民法院应当对其变更强制措施或者予以释放，但这并不属于刑罚执行完毕。

在本案中，被告人周某某于 2012 年 9 月 26 日被江苏省镇江市中级人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑一年六个月，一审宣判后，该案因同案被告人上诉进入二审程序，故原一审判决未生效，不具有可执行效力；直至 2013 年 11 月 29 日江苏省高级人民法院对该案作出驳回上诉，维持原判裁定，二审裁定作出并送达之日，一审判决生效。周某某在该案诉讼过程中，于 2011 年 6 月 3 日被刑事拘留，一直处于被羁押状态，至 2012 年 12 月 2 日羁押期限届满一年六个月，法院决定对周某某取保候审。虽在该时间节点之后原一审判决确定的有期徒刑一年六个月已无实际可执行内容，但不能认为是原判刑罚已执行完毕。因为，在周某某被羁押的整个过程中，该案判决未具可执行的条件，而当判决生效进入执行阶段时，所确定的刑期基于法律规定，经先前羁押的期间折抵后已无可供执行的余刑。换言之，本案原判刑罚的执行，系从判决生效之日起始，亦在该日结束，此为执行过程。而周宗敏在取保候审期间实施本案贩卖毒品犯罪，系在原判决生效前所为，亦即在刑罚执行前犯新罪，故在本案审理时不符合累犯必须是“前罪刑罚执行完毕后”的时间条件。需要指出的是，从我国刑法对数罪并罚的制度规定来看，被告人周某某属于在判决生效前又犯新罪，表面上看似符合刑法第六十九条“判决宣告前犯数罪予以并罚”的情形，但在前罪二审裁定书宣告前，并未发现周某某另犯本案新罪的情况，且前罪判决生效时已无余刑可执行，故不具备实行数罪并罚的客观条件和必要性。相对而言，法院在本案中将周某某认定为“曾因贩卖毒品罪被判过刑”的毒品再犯予以从重处罚，处理是正确的。

（撰稿：江苏省丹阳市人民法院 朱菊霞 审编：最高人民法院刑一庭 翟超）