《刑事审判参考》（2015年第1辑，总第102辑）

[第1071号]陈某1等贪污、受贿案-国家工作人员套取的公款中用于支付原单位业务回扣费用的部分，是否应当计入贪污数额

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一、主要问题

国家工作人员成立第三方公司套取单位公款，将其中部分公款用于支付原单位业务回扣费用，该部分公款是否应当计入贪污犯罪数额？

二、裁判理由

本案中，被告人陈某1等人的行为依法构成贪污罪，对此并无争议。争议焦点在于，陈某1等人套取的公款中为原单位支出的业务回扣费用（属违法违规费用）， 是否应当计入贪污数额。一种意见认为，各被告人通过虚增交易环节、抬高交易价格的方式从听力中心等单位套取公款，已经完成了对该笔钱款的贪污行为，属贪污犯罪既遂，此后用于支付原单位业务回扣费用，系犯罪既遂后对赃款的处置， 且该项费用因系违规已被上级主管单位严令禁止，故不应将该笔钱款从各被告人的贪污数额中扣除。另一种意见认为，陈某1等人成立第三方公司的目的之一，就是要解决原单位业务回扣费用的支付问题，套取公款后也确实按照预期计划支付该项费用，陈某1等人对该笔钱款主观上没有非法占有的故意，客观上也未侵吞， 故应将该笔钱款从各被告人的贪污数额中扣除。

我们同意后一种意见，即本案中套取公款用于支付原单位业务回扣费用的部分不应计入贪污数额。理由如下：

（一）本案中，套取的公款用于支付原单位业务回扣费用的部分，不属于各被告人贪污的对象，不应计入贪污数额

通说认为，国家工作人员套取公款后，再将部分钱款用于原单位公务支出， 不论出于何种原因，均应全额计入贪污数额，理由是该行为属于犯罪既遂后的赃款处置行为。本案与上述“套取公款后用于单位业务开支”的情形有以下本质区别：

第一，各被告人自始至终均无占有该部分用于支付业务回扣费用的钱款的主观故意。在各被告人产生贪污犯意之前，支付业务回扣费用的做法在原单位早已存在，且已成惯例，后因审计部门及上级主管单位明令禁止该项支出，切断了直接支付路径，各被告人才决定另立第三方公司解决业务回扣费的走账问题，将无法直接从原单位支出的该部分费用经由第三方公司中转支付，以规避审计和调 查，并在走账过程中谋取个人私利。可见，本案各被告人在贪污犯意产生之际， 已商定将套取公款中的部分钱款用于支付原单位业务回扣费用，并无侵吞该部分钱款的故意。这与一般案件中，行为人最初对套取的全部公款具有非法占有的故意，在套取公款后因各种原因才临时将部分钱款用于单位开支的情况存在本质差异。

第二，各被告人客观上对该部分用于支付业务回扣费用的钱款并无自由支配权。一般案件中，行为人套取公款后便实际掌握该笔公款，并有权决定该笔公款的用途，包括是否拿出部分用于单位业务支出、拿出多少、用于何种支出等，均由行为人决定。本案中，各被告人套取公款之前，关于从第三方公司领取该部分钱款用于支付业务回扣费用一事，原单位及第三方公司其他人员均已知情，且钱款的支出方式、数量、用途等相关内容在双方协议中也已注明，各被告人无权自由变更，因此，原单位将该笔钱款转至各被告人控制的第三方公司账户时，各被告人对该笔钱款仅起到暂为保管、中转的作用，并无自由支配权，也未实际占有。

第三，在实际操作中，第三方公司成立后，确如各被告人事前商议的，由原单位业务员按照之前的惯例报送本月应支付的业务回扣费用，第三方公司从截留的利润中支付该项费用。各被告人并未侵吞该部分钱款。

综上，各被告人对第三方公司替原单位支付的业务回扣费用，在主观上没有非法占有的故意，在客观上也未实际控制和占有；同时，该部分业务费用支出客观上有利于原单位开展业务，各被告人实施的贪污犯罪未造成原单位的财产损失。鉴于此，第三方公司代原单位支出的上述违规业务费用不属贪污对象，不应计人相关被告人的贪污数额。

（二）从贪污数额中扣除该部分费用，并不意味着放纵或默许业务回扣的行为本案中，支付回扣费用的做法在相关被告人原单位由来已久，各被告人也确是出于单位利益的考虑而决定继续沿用惯例。这种支付业务回扣费用的做法固然应予取缔，但从行业惯例和现实的角度评判，不能将全部责任归于相关被告人。如将该部分费用计入各被告人的贪污数额，将会导致罪刑不相适应。

从贪污数额中扣除该部分费用，只是表明相关被告人对该部分钱款不用承担贪污罪的责任，并不意味着放纵或默许业务回扣的行为。至于业务回扣行为是属于违法违规还是构成行贿犯罪、是个人行贿还是单位行贿等，均需另行评判。

（撰稿：浙江省杭州市中级人民法院 张琦 审编：最高人民法院刑三庭 罗国良）