《刑事审判参考》（2016 年 6 月·总第 103 集 ）
[第1073号]包某1危险驾驶案-被判处缓刑后在上诉期内又犯新罪的法律适用
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一、主要问题
缓刑上诉期内又犯新罪的应如何适用法律？
二、裁判理由
刑法第七十七条规定了撤销缓刑的条件，结合第七十三条第三款关于缓刑考验期限的规定，可以得出如下结论：从判决确定之日始至缓刑考验期满之日止，行为人在此期间内又犯新罪抑或违反相关规定并达到情节严重的程度，再或者被发现判决宣告前还有漏罪时，应当被撤销缓刑。但对行为人在缓刑判决宣告后至生效前又犯新罪的情形应如何处理却不明 晰，司法实践中有以下三种处理意见：第一种意见认为，此时应当启动审判监督程序，撤销原判刑罚，将前后两罪一并判决；第二种意见认为，此种情形不应撤销原判缓刑，而应在对行为人新犯之罪量刑时适当考虑旧罪因素，酌情从重处罚，并适用实刑；第三种意见认为， 此种情形应当撤销缓刑，并实行数罪并罚。我们同意第三种意见，理由如下：
（一）行为人在缓刑判决生效前又犯新罪，不再符合缓刑的实质条件，应撤销缓刑后数罪并罚
缓刑制度能否充分发挥其功能，实现其价值，在很大程度上取决于整个运作机制之成败，其中关键在于是否正确把握缓刑适用的实质条件。缓刑适用的实质条件是缓刑适用的标准，是指据以判断对行为人不实际执行刑罚也不至于再危害社会或再犯罪的条件。我国刑法第七十二条第一款规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四） 宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”据此，是否可以适用缓刑的关键是看行为人是否具有社会危害性。
犯罪分子的悔罪表现是考量其行为社会危险性的主要因素之一，决定缓刑适用与否。司法实践中，悔罪表现的判断不仅要看行为人对于其所犯罪行有无痛心与追悔，更要看其有无改过自新的意愿与行动，如主动采取减少、弥补或者挽回其犯罪行为所造成的危害结果的措施，在内心深处深刻认识到所犯罪行的性质和危害，真诚的自我谴责、反省等。本案行为人在前案中故意伤害他人，造成两人轻伤，本应深刻反省犯罪行为，却在被判处缓刑后的第五天就醉酒驾驶，并在先撞击一辆小轿车尾部后继续行驶，又撞击另一辆小轿车前部，造成三车损坏的交通事故，足见行为人毫无悔过之意。
行为人没有再犯罪的危险是宣告缓刑所期待的重要目标宗旨。判定“没有再犯罪的危险”所解决的问题实质是再犯预测问题，即行为人没有再犯罪的动机或可能性。再犯预测不能主观臆断，应当依据客观事实进行综合论证，即应当综合案件的各种情况和行为人的主客观因素，作一个整体性的观察与评价。行为人在原审判决尚未生效时又犯危险驾驶罪，说明其并未从前罪的刑罚中汲取教训，对法律心存藐视，不符合适用缓刑的条件。缓刑作为一种刑罚执行方式，当然具有刑罚的威慑和教育功能。缓刑虽然是“附条件地不执行原判刑罚”，但是行为人已经被实际追诉和被宣告了刑罚，被宣告的刑罚是否能够免除执行并不能当即最终确定。缓刑的适用如同给行为人带上一个“紧箍咒”，促使其自我约束和良好改造，避免收监执行成为现实。然而本案行为人在缓刑判决尚未生效时又犯新罪，足以说明初判缓刑已失去威慑和教育功能，应予以撤销以资补救。
（二）缓刑判决生效前又犯新罪时，不能启动刑事审判监督程序撤销缓刑判决
刑事审判监督程序是我国刑事诉讼法贯彻实事求是、有错必纠原则的一项重要程序， 对于纠正生效裁判的错误，维护司法公正，保障当事人合法权益具有重要作用。换言之，刑事审判监督程序的目的在于纠正生效裁判的错误，在生效裁判没有错误或者裁判尚未发生效力但被告人又犯新罪的情况下，是不能适用审判监督程序而撤销的。
根据刑事诉讼法及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，刑事审判监督程序启动的情形有：(1)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；(2)据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当排除的；(3)证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；(4)主要事实依据被依法变更或者撤销的；(5)认定罪名错误的；(6)量刑明显不当的；(7)违反法律关于溯及力规定的；(8)违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正裁判的；(9)审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私枉法、枉法裁判行为的。需要特别强调的是，《解释》第三百七十五条第三款规定，申诉不具有上述情形的，应当说服申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当书面通知驳回，即刑事审判监督程序的启动情形只有上述所列 9 项，没有扩大解释的空间。
综合分析上述刑事审判监督程序启动的各种情形，其适用要件必须是判决已经生效， 且由于某些原因导致事实不清或者法律适用不当，才有必要启动审判监督程序。这与立法原意也是相契合的。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的《中华人民共和国刑法释义》（2006 年第 3 版）虽曾认为对行为人在上诉期内又犯罪的应当按照审判监督程序予以纠正，但再版时（2011 年第 5 版）却删除了该段论述，其中含义不言自明。
本案中，被告人包某1危险驾驶的行为发生于原审判决宣告后、生效前，因此不符合启动刑事审判监督程序的要件。
（三）缓刑判决生效前又犯新罪的，应参照适用刑法第七十七条
刑法第七十七条是撤销缓刑判决的唯一法律依据。该条规定了撤销缓刑的两个要件： 一是时间要件，即缓刑考验期内或者判决宣告之前；二是事实要件，即新罪、漏罪或者有情节严重但尚不构成犯罪的违法行为。对于缓刑判决宣告后生效前又犯新罪的，适用哪条法律规定，在刑法上找不到直接依据。因为本案的情况虽然符合第七十七条规定的事实要件，但与时间要件并不吻合。我们认为，应当参照第七十七条的规定作出撤销缓刑的判决。理由主要是：本案情形符合撤销缓刑的实质要件。事实要件和时间要件相比较，事实要件是实质要件，是撤销缓刑的根本理由。如果没有事实要件，那么，撤销缓刑就没有了事实根据；。而时间要件的意义在于，它只是事实要件必要的补充要件，即事实要件必须发生在时间要件的范围内。立法者在精心设计法条时所考虑的是，在缓刑判决还没宣告时还有其他罪没有判决的，就不具备适用缓刑的实质条件；在缓刑考验期限内犯新罪的，则说明缓刑已经失去威慑和教育功能。因此，出现上述情况的，都应当撤销缓刑。但是，由于法律条文永远涵括不了现实，立法者所未能预料的是，在缓刑判决宣告后至确定前（即本案所指的未生效缓刑判决上诉期内的情况），缓刑考验期限还未开始计算。这是第七十七条规定的时间要件上的一个漏洞，而现实中恰恰就有被告人在这个时间段内实施新的犯罪行为。既然如前所述不能通过再审程序撤销缓刑判决，而撤销缓刑判决却是符合第七十七条的本质精神的，那么，虽然第七十七条规定的时间要件没有明确包括本案的情况，缓刑判决仍然应当撤销。在这种情形下， 只有参照适用第七十七条是比较科学的。需要明确的是，参照适用完全不同于传统刑法中的类推。类推指的是法条没有明文规定为犯罪，但行为具有社会危害性，因而比照最相类似的刑法条文确定行为构成犯罪。而参照适用第七十七条指的是．，缓刑判决必须撤销，但又找不到撤销的直接条文依据。其前提是行为人的几个行为均构成犯罪且均需要判处刑罚。因此， 适用第七十七条撤销缓刑，符合适用法律的正当性原则。
综上，行为人在缓刑判决确定前又犯新罪，不再符合“有悔罪表现”和“没有再犯罪的危险”这两项条件，且初判缓刑已失去威慑和教育功能；故应予以撤销。由于缓刑判决撤销后，行为人的原判刑罚尚未实际执行，故应当与新罪所判处的刑罚实行数罪并罚，江阴市人民法院撤销对被告人包某1的缓刑判决，以危险驾驶罪判处其拘役四个月。并处罚金人民币4 000 元，与前罪并罚，决定执行拘役四个月并有期徒刑九个月，并处罚金人民币 4 000 元是适当的。
