《刑事审判参考》（2016 年 6 月·总第 103 集 ）
[第1075号]王某1等走私武器、弹药，非法买卖枪支、弹药，非法持有枪支、弹药案-因个人爱好，以收藏为目的购买枪支、弹药的行为如何定性
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一、主要问题
因个人爱好，出于收藏目的购买枪支、弹药的行为构成非法买卖枪支、弹药罪，还是非法持有枪支、弹药罪？
二、裁判理由
本案系境内外不法分子相互勾结，走私大量枪支、弹药入境，进而在境内销售给多人的涉枪案件。被告人王某1与境外不法分子共谋，接收非法邮寄入境的枪支、弹药，并转寄给枪支、弹药的实际购买人，其行为构成走私枪支、弹药罪，并无争议。但对被告人薛某2、刘某3、张某4、刘某5等 4 人因个人爱好，出于收藏目的购买枪支、弹药的行为如何定性，存在不同意见，也是本案处理过程中争议比较突出的问题。一种意见认为，认定购买枪支、弹药行为性质时需考察行为人的主观目的。行为人以倒卖、实施其他犯罪为目的，或者因生产、生活所需购买枪支、弹药，具有牟利目的，应认定为非法买卖枪支、弹药罪。如行为人仅因个人爱好，出于收藏目的购买枪支、弹药，应认定为非法持有枪支、弹药罪。另一种意见认为，刑法分则规定的“买卖”，应统一理解为买进或卖出的行为。行为人只要实施了买进或者卖出枪支、弹药的行为，即构成非法买卖枪支、弹药罪。购买的目的不影响对购买行为性质的评价，而仅对量刑产生影响。我们原则同意第二种意见，具体分析如下：
（一）按照文义解释规则，对刑法第一百二十五条第一款规定的“买卖”，应理解为买进或者卖出
刑法分则在规定涉枪犯罪时使用“买卖”一词，而没有使用“贩卖”“倒卖”等用语， 显然是刻意与后者作了区分，将“买卖”理解为买进或者卖出的行为，既是对立法本意的尊重，也符合从严打击涉枪犯罪的立法精神。近年来发布的相关司法解释和指导案例也是这样把握“买卖”的含义的。2009 年修订的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“因……等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。”根据该规定，因生产、生活需要非法买卖爆炸物的，仍应定非法买卖爆炸物罪，并不要求具有转卖牟利的目的。2009 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定：“违反国家规定，实施下列行为之一的，认定为刑法第三百五十条规定的非法买卖制毒物品行为：1.未经许可或者备案，擅自购买、销售易制毒化学品的……”根据该指导文件的规定，只要实施购买或销售易制毒化学品行为之一的，即可认定为非法买卖制毒物品行为，不要求兼具买进、卖出行为，是否具有牟利目的，亦不影响非法买卖制毒物品行为的认定。最高人民法院 2013 年颁布的 13 号指导案例“王召成等非法买卖、储存危险物质案” 中指出：“‘非法买卖’毒害性物质，是指违反法律和国家主管部门规定，未经有关主管部门批准许可，擅自购买或者出售毒害性物质的行为，并不需要兼有买进和卖出的行为。”综上，对刑法分则规定非法买卖违禁品犯罪时使用的“买卖”一词的含义，应作相对统一的理解和把握，实施非法购买或者出售枪支、弹药行为之一的，均属于非法买卖枪支、弹药行为。
（二）从实质解释的角度来看，行为人是否具有牟利目的，不影响对非法买卖枪支、弹药行为的定性
刑法及相关司法解释均未规定非法买卖枪支、弹药罪需具有牟利目的，上述有关枪支、弹药、爆炸物的司法解释只规定因生产、生活需要实施相应涉爆炸物行为的，对该主观因素在量刑时可予以考虑。认为牟利目的影响非法买卖枪支、弹药罪成立的观点，虽然也有一定道理，但法律依据不充分。涉枪犯罪属于严重危害公共安全的犯罪，不是经济犯罪，要求构成此类犯罪具有牟利目的也不具有犯罪构成上的正当性。实践中，对因个人爱好，出于收藏目的购买枪支、弹药行为的危害，存在一定的认识误区。有观点认为，行为人买枪后未用于非法活动，亦未转卖牟利，对公共安全未造成严重危害的，认定为非法持有型犯罪足以罚当其罪。我们认为，我国历来严格控制枪支、弹药的流转，禁止个人买卖、持有。非法买卖的行为人对获取枪支、弹药具有较强的主动性，往往根据其需要通过非法渠道购买，这种非法交易既刺激了枪支、弹药的非法流转，也使其持有规模随意扩大，一旦枪支、弹药因被盗等原因流入社会，后果不堪设想，对公共安全具有极大的潜在风险，必须依法以非法买卖枪支、弹药罪予以惩处。本案中，被告人薛某2非法购买各类枪支 8 支，另非法持有各类枪支 6 支、弹药 3 万余发。如果不是非法购买，其不可能持有数量巨大、种类多样的枪支、弹药。刑法规定非法买卖枪支、弹药罪，是基于此类行为对公共安全造成的抽象危险，并不要求造成实际损害，因此不能因为未发生实际损害，不具有牟利目的，就转而认定为较轻罪名，对此类犯罪蕴藏的巨大潜在危害，必须给予充分的刑法评价。
同时也应注意，被告人薛某2、刘某3、张某4、刘某5等 4 人对枪支、弹药的喜好，不属于生产、生活需要，但考虑到薛某2等人买枪的目的不是实施违法犯罪活动或转卖牟利，客观上枪弹也没有流入社会用于其他违法犯罪活动，其行为的危害性相对较小，量刑时可以比照司法解释的有关规定适当从宽。二审法院在法定量刑幅度内对薛某2等人从宽处罚，也体现了这一点。
