《刑事审判参考》（2016 年 6 月·总第 103 集 ）

[第1082号]石某1盗窃案-前罪原审判决被撤销后的刑罚适用若干问题

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一、主要问题

1. 前罪刑罚被执行完毕后，因审判监督程序被加重刑罚，后罪在加重刑罚执行期间内实施是否构成累犯？

2. 前罪减刑裁定减去的刑期是否应计入已经执行的刑期？

3. 后罪实施于前罪加重刑罚执行期间时，两罪如何数罪并罚？

二、裁判理由

本案争议的焦点主要在于：(1)被告人石某1是否构成累犯。一种意见认为，石某1前罪原审判决已经执行完毕，本罪应当构成累犯；另一种意见认为，被告人石某1前罪原审判决并未执行完毕，本罪不应构成累犯。(2)前罪减刑裁定减去的刑期是否应计入已经执行的刑期。一种意见认为，因被告人自身没有如实供述自己的身份信息，致使原审判决降低了其罪责，而再审判决并未执行，故减刑裁定减去的刑期不应计入已经执行的刑期；另一种意见认为，减刑裁定减去的刑期应计人已经执行的刑期。(3)前后两罪如何数罪并罚。一种意见认为，应将前后两罪先并罚，再减去已经执行的刑罚，即“先并后减”；另一种意见认为， 应将后罪与前罪尚未执行的刑罚数罪并罚，即“先减后并”。

我们认为：(1)前罪因审判监督程序的启动和生效而被加重刑事处罚，不等于前罪刑罚执行完毕，后罪自然不应构成累犯。(2)漏罪的发现和新罪的实施均是对被告人人身危险性可能弱化的否定，与减刑的初衷相悖，故前罪减刑裁定减去的刑期不应计入已经执行的刑期当中。(3)后罪实施于前罪刑罚执行过程中（因客观原因刑罚执行中断），属于刑罚执行过程中再犯新罪，应适用“先减后并”的原则数罪并罚。理由如下：

（一）前罪再审判决尚未执行完毕，被告人不构成累犯

根据刑法第六十五条、第六十六条的规定和相关理论，累犯（一般累犯和特殊累犯） 的成立前提必须是刑罚执行完毕或者赦免以后，本案中显然不属于赦免情形，故被告人的后罪是否发生在前罪刑罚执行完毕后便成为其是否构成累犯的关键。本案的特殊之处在于被告人在前罪审判过程中隐瞒了个人真实身份信息，导致原审判决未正确认定累犯情节，量刑不当。原审法院在审判后罪过程中发现了前罪判决的错误，根据刑事诉讼法及司法解释的有关规定，启动审判监督程序，撤销原审判决后加重了被告人的刑罚。因此，本案的焦点在于， 原审判决刑罚执行完毕后，又因再审判决增加了前罪的刑罚量，在增量刑罚尚未执行完毕的情况下，是否属于“刑罚执行完毕”的情形。

我们认为，因被告人自己隐瞒个人信息而导致法院对前罪再审并增加了刑罚量的情况下，增量刑罚尚未执行完毕的，不能认定为前罪刑罚执行完毕。再审裁判是法院通过刑事审判监督程序对已经发生法律效力的判决和裁定，因发现确有错误而重新进行审理后所作出的裁判。再审裁判一经作出，已经生效的原审裁判就不再有效。对被告人执行刑罚，也就应当以再审裁判为依据。本案中，被告人前罪的原审判决虽然已经实际执行完毕，但该“执行完毕”是建立在原审判决的基础上的。鉴于原“刑罚执行完毕”的基础——原审刑事判决已经被撤销，随之而来的是被告人必须执行再审判决确定的增量刑罚。在增量刑罚尚未执行完毕的情况下，不应认定为前罪“刑罚执行完毕”。

因此，被告人的本次犯罪行为实施于前罪尚未执行完毕的期间内，不符合累犯构成的时间要件，不应认定为累犯。

（二）前罪服刑期间经减刑裁定减去的刑期不应计入已经执行的刑期之中

本案的前罪原审判决虽已被依法撤销，但被告人服刑期间的减刑裁定如何评价在实践中尚存争议。有人认为，减刑是基于被告人服刑期间的行为、人格作出的评价，一经法定程序作出即具有法律效力，不应因漏罪或者新罪的裁判而撤销已经依法作出的减刑等裁定，否则将有损减刑的严肃性和权威性。

我们认为，减刑的深层动因在于人身危险性的良性变化。在本质上，减刑是对原判执行过程的改变，并非对原判判决的改变。刑罚执行虽以判决确定的刑罚为执行内容，但并不仅仅是裁判权的附庸，刑罚执行本身具有相对独立性：刑罚执行过程中可以根据犯罪人的悔改表现或者立功表现，对判决所确定的刑罚依法加以调整。①进入刑罚执行阶段，犯罪已成客观事实，犯罪性质不再发生变化，犯罪行为本身不存在使刑罚变更的原因；而犯罪人是鲜活的个体，其个体情况和改造程度的变化差异构成刑罚变更的基础。犯罪人从服刑初始被动接受法律制裁到为了缩短承受刑罚痛苦的时间而积极改造直至逐渐降低犯罪意愿并使自身行为符合社会利益的过程，根本上是其人身危险性趋向减弱的动态变化。但漏罪的发现或新罪的实施恰恰否认了被告人人身危险性弱化的可能性，与减刑的初衷背道而驰。《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（法[ 2012144 号） 也规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。因此，被告人在前罪服刑期间经减刑裁定减去的一年六个月十五天不能计人已经执行的刑期，即前罪实际执行的刑期为二年十一个月十五天。

（三）刑罚执行中又犯罪的应当坚持“先减后并”的数罪并罚原则

根据刑法第六十九条、第七十条、第七十一条的规定和相关理论，数罪并罚的执行根据新罪实施时间的不同采取不同的并罚原则，即刑罚执行完毕以前发现漏罪的实行“先并后减”，刑罚执行完毕以前又犯新罪的实行“先减后并”。鉴于两种数罪并罚方式对被告人实际执行刑期的长短影响较大，故需在准确认定漏罪或新罪的基础上正确适用相关并罚原则。

刑罚执行完毕以前又犯新罪的数罪并罚的特点是：(1)犯罪人在原判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪；(2)不论新罪是否与原判决的罪性质相同；(3)将新罪定罪量刑； (4)将前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的原则进行并罚；(5) 已经执行的刑期不得计算在新判处所决定的刑期以内。②本案中，如前所述，被告人的此次盗窃行为发生于前罪刑罚执行完毕以前，争议的焦点在于是否属于“原判决宣告以后”，即此处的“原判决”是指案件中的原审判决，还是再审判决，抑或是其他。有人认为，鉴于审判监督程序的启动和再审判决的生效已经撤销了原审判决，故类似案件申的原判决只能是再审判决。我们认为，再审判决的生效虽然否定了原审判决的效力，但不能消灭原审判决所产生的所有影响，如刑罚执行的起刑日期（改判无罪的案件除外）的影响便不能改变。原审判决和再审判决在刑罚执行的起始止日期上应当保持一致，即原审判决的起刑日期就是正确判决的起刑之日，再审判决的止刑日期就是正确判决的止刑之日，当中的中止时日根据并罚原则予以排除便可。

综上，本案前罪的起刑日期是 2007 年 5 月 6 日，止刑日期在 2014 年 3 月之后，后罪的实施是在 2014 年 2 月至 3 月间。后罪在原判决宣告以后，刑罚执行完毕以前实施，应当适用先减后并的原则数罪并罚。原审法院判处被告人石某1有期徒刑一年，与前罪尚未执行完毕的有期徒刑二年零十五天（五年减去=年卡一个月十五天）并罚，决定执行有期徒刑二年三个月的量刑是正确的。