《刑事审判参考》（2016 年 6 月·总第 103 集 ）

[第1084号]周某非法持有毒品案-非法持有毒品者主动向公安机关上交毒品的，如何量刑

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一、主要问题

1. 非法持有毒品者主动向公安机关上交毒品的，是构成犯罪中止还是自首？

2. 如何认定自首条款中的“犯罪较轻”？ 

二、裁判理由

（一）非法持有毒品者主动向公安机关上交毒品的，构成自首

本案中，被告人周某向公安机关上交其非法持有的毒品，对其行为应认定为犯罪中止还是自首，审理过程中存在两种意见：一种意见认为，行为人一旦持有毒品，持有状态即已形成，构成非法持有毒品罪。但持有是一个持续的过程，当持有仅存在对社会的潜在威胁时， 行为人可以通过主动上交毒品的方式彻底消除该潜在威胁，有效防止危害结果的发生，根据刑法第二十四条的规定，周某的行为属于犯罪中止。因其行为未对社会造成损害，故应当免除处罚。另一种意见认为，非法持有毒品者主动上交毒品的行为只能认定为自首，不属于非法持有毒品罪的犯罪中止。因为行为人持有毒品已经成为事实，其行为已构成犯罪既遂，不具备成立犯罪中止的条件。其上交毒品的行为，依法可认定为自首。

上述两种意见的争议焦点在于，被告人周某主动上交其非法持有的毒品，是否构成非法持有毒品罪的犯罪中止？进言之，持有型犯罪是否存在犯罪中止形态？刑法理论通说认 为，持有型犯罪在犯罪形态方面的特点是一经持有即达成既遂，即行为人实施持有行为、犯罪进入实行阶段后，持有状态即形成，持有犯罪便已达成既遂形态，不可能再向另外一种停止形态，即犯罪中止形态逆向转化，其持有行为是否发生实际的危害结果，不影响持有犯罪既遂的成立。在持有犯罪行为实施时，因不存在明显的行为终了与犯罪既遂之间的时间间隔， 故不具备形成犯罪中止的时间条件；同理，持有行为实施后也不太可能再出现未遂等未完成形态。若对该问题作进一步探讨，持有型犯罪在预备阶段可能因行为人自动停止，不再着手实施犯罪，从而构成预备阶段的犯罪中止，如行为人为了实施非法持有毒品犯罪购买保险柜、包装袋、电子秤等物品后，在接取毒品前主动放弃犯罪，不再着手实施持有毒品行为。本案中，周某主动上交所藏毒品时，其非法持有毒品已有一定的时间，非法持有毒品犯罪已构成既遂，不宜认定构成犯罪中止，应当以自首论处。

（二）被告人虽系毒品再犯，但结合具体案情可认定其真诚悔罪，犯罪行为无实质危害的，属于自首条款中的“犯罪较轻”，对其可免除处罚

刑法第六十七条第一款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”在常见的毒品案件中：对非法持有甲基苯丙胺（冰毒）100 多克的犯罪确实无法作出“犯罪较轻”的认定，但本案的具体情节确实较为特殊，需与一般案件区别对待。本案中，被告人周某在公安机关事先完全不掌握其犯罪线索的情况下主动上交其非法持有的毒品，这种做法在司法实践中比较罕见。第一，从客观上看，其上交毒品的行为使其非法持有毒品行为的社会危害性明显低于一般的同类犯罪，其犯罪行为对社会也没有造成任何实质危害，并且极大节约了司法资源，对其行为多方面的积极意义应在量刑时予以充分考虑。第二，从主观上看，周某投案的动机是与毒品决裂，痛改前非，尽心赡养老母。在公安机关未掌握其犯罪线索的情况下，其完全可以采取私下销毁毒品等方式，既实现自己的目的，又逃避法律制裁，但为表示真诚悔改的态度，其将毒品上交公安机关，愿意接受刑事处罚，说明其悔罪态度真诚、坚决，再次实施毒品犯罪的可能性很小。周某虽系毒品再犯， 但其人身危险性明显不同于一般的毒品犯罪分子。第三，对周某给予最大程度的从宽处罚， 对教育、感化毒品犯罪分子，鼓励涉毒人员主动远离毒品具有良好的示范效应。因此，综合上述三方面因素分析，对周某的非法持有毒品行为认定为“犯罪较轻”，进而对其免除处罚， 符合罪责刑相适应原则。二审法院综合考量犯罪行为具体的社会危害性和犯罪人的人身危险程度，灵活适用量刑规范化规定，改判周某犯非法持有毒品罪，免予刑事处罚，定罪准确，量刑适当，取得了良好的法律效果和社会效果。

值得注意的是，一、二审在被告人周某是否构成累犯问题上作出了不同的处理，产生分歧的原因是一、二审对周某所犯非法持有毒品罪判处刑罚不同。一审认为对周某应以非法持有毒品罪判处有期徒刑，后罪符合刑法第六十五条规定的“应当判处有期徒刑以上刑罚” 的刑度条件，故认定周某构成累犯。二审认为根据其所犯罪行，不必判处有期徒刑以上刑罚， 故未认定周某构成累犯。