《刑事审判参考》（2016 年 6 月·总第 103 集 ）
[第1089号]杨某1滥用职权、受贿案-滥用职权造成恶劣社会影响的及供犯罪所用的本人财物如何认定，受贿既、未遂并存的如何处罚
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一、主要问题
1. 对“滥用职权造成恶劣社会影响”应当如何认定？
2. 受贿犯罪中，如何理解刑法第六十四条规定的“供犯罪所用的本人财物”？
3. 如何认定受贿犯罪未遂？
4. 受贿犯罪既遂与未遂并存时如何处罚？
二、裁判理由
（一）滥用职权造成恶劣社会影响的认定
滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。换言之，滥用职权行为，只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，才成立犯罪。一般认为，国家机关工作人员滥用职权造成的损失可以分为有形损失和无形损失。实践中，对有形损失如造成的经济损失、人员伤亡情况等的认定较为容易；但对无形损失的认定则相对难以把握。
2013 年 1 月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《渎职解释一》）第一条第一款规定了滥用职权罪的入罪门槛，即明确了刑法第三百九十七条第一款中滥用职权“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的认定，具体包括四种情形：(1)造成死亡 1 人以上，或者重伤 3 人以上，或者轻伤 9 人以上，或者重伤 2 人、轻伤 3 人以上，或者重伤 1 人、轻伤 6 人以上的；(2)造成经济损失 30 万元以上的；(3)造成恶劣社会影响的；(4)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。其中，第三项“造成恶劣社会影响”就属于无形损失。对此类无形损失的认定，我们认为，应当根据被告人滥用职权行为造成的危害后果、社会影响等客观实际， 结合滥用职权行为的性质、手段等因素综合分析判断。
本案中，在案证据证实，金隆煤矿发生事故后，被告人杨某1未履行职责，且授意他人不将煤矿事故上报、不到现场救援，安排他人提供虚假材料，作虚假调查，要求他人隐瞒事故真相。因事故真相被隐瞒，一方面，致使事故调查、处理工作延误，相关责任人员未被追究责任；另一方面，煤矿存在重大安全隐患而未整改，仍组织矿工冒险下井生产作业，致使煤矿得以继续违法开采。同时，事故真相被隐瞒期间，数名记者以调查金隆煤矿安全事故为由，向金隆煤矿敲诈勒索财物共计数十万元，在当地造成的社会影响极坏，致使政府公信力受到人民群众的质疑。据此，一、二审法院认定杨某1滥用职权行为，严重损害了国家机关公信力，在当地造成了恶劣社会影响。依照刑法第三百九十七条第一款、《渎职解释一》第一条第一款第三项的规定，杨某1的行为构成滥用职权罪。
综上，我们认为，司法实践中对国家机关工作人员渎职犯罪“造成恶劣社会影响”的认定，在正确认识渎职犯罪行为侵犯的是国家机关公务的合法、公正、有效执行以及人民群众对此的信赖这一法益的基础上，一般可从以下方面予以把握：(1)渎职行为严重损害国家机关形象，致使政府公信力下降的；(2)渎职行为引发新闻媒体广泛关注，引起强烈社会反响的；(3)渎职行为造成大规模上访、暴力冲突等事件，影响国家机关正常职能活动的；(4)渎职行为诱发民族矛盾纠纷，严重影响民族团结、社会稳定的；(5)渎职行为造成其他恶劣社会影响的。
（二）受贿犯罪中“供犯罪所用的本人财物”的认定
刑法第六十四条规定：“供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”供犯罪所用的本人财物是指供犯罪分子进行犯罪活动而使用的属于其本人所有的钱款和物品，如用于走私的犯罪工具、赌博用的赌具等。一般认为，供犯罪所用的本人财物包括犯罪工具以及组成犯罪行为之物。实践中，对供犯罪所用的本人财物的理解应从“供犯罪所用”和“本人财物”两个方面着手进行。
“供犯罪所用”是指被告人有意识地将某物用于犯罪行为，被告人在使用时对财物为犯罪行为服务有着明确认识和追求。即一方面被告人对财物用于犯罪行为具有概括认识，另一方面又付诸实施。但在具体案件中，要注意分析该供犯罪所用财物与具体犯罪行为之间是否具有直接关联性，是否密切相关。2005 年 11 月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款明确规定：“赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。”这里的“专门”，实际上就是强调了上述财物应与赌博犯罪行为之间具有直接、密切的关联性。换言之，该司法解释事实上确认了应将“供犯罪所用财物”理解为与犯罪行为具有经常性联系或者密切相关的物品这一规则。
“本人财物”一般是指被告人对财物享有所有权。如果财物不是犯罪分子本人的，而是借用或者擅自使用的他人财物，财物所有人事前不知道是供犯罪使用的，应当予以返还。但是，一般认为，从有利于防止相关财物再次用于犯罪，有利于剥夺犯罪分子再犯的物质基础等出发，在充分考虑“比例对等”“罪罚相当”原则及公正司法理念的基础上，对于恶意第三人或者有重大过失的第三人所有的以及共同所有的用于犯罪行为的财物，也可以予以没收。
近年来，出现了一些新型贿赂犯罪，如有个人投入的“交易型”受贿、“投资型受贿”、“委托理财型”受贿等，如何认定此类犯罪中的“供犯罪所用的本人财物”，对行为人个人投入部分能否予以没收，是当前司法实践中的难题。要准确认定上述问题，首先必须厘清“交易”“投资”及“委托理财”的性质并准确认定个人投入数额和受贿犯罪数额。2007 年 7 月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》对此类犯罪的认定作了规定，据此应当明确：(1)在“交易型”受贿、“投资型”受贿、“委托理财型”受贿犯罪中，“交易”“投资”“委托理财”只是贿赂双方规避法律制裁的手段， 受贿人虽然有个人财产支出，但目的是掩盖权钱交易。即使受贿人收受的贿赂包含一部分合法成本，但对价成本主要是权钱交易的结果，其行为符合受贿犯罪的本质特征。(2)受贿人象征性支付对价的，即使产生了增值利益，也不是受贿人的善意取得，不符合“善意取得不予追缴原则”。(3)整体剥夺受贿犯罪全部经济收益，符合当前从严惩治腐败的现实需要。所以，在“交易型”受贿、“投资型”受贿、“委托理财型”受贿犯罪中，对受贿数额的认定应将受贿人支付的对价扣除，认定的受贿数额应依照刑法第六十四条的规定予以没收；但受贿人支付的对价，应按照上述“供犯罪所用的本人财物”的认定标准，结合具体的个案实际审慎判断，属于“供犯罪所用的本人财物”的，亦应依法没收。
本案中，搭股协议、承诺书、湾田煤业公司收据、证人陈国虹、杨磊等的证言、被告人杨某1的供述等证据证实，杨某1将自己的 60 万元转账至湾田煤业公司，目的是得到其向他人索要的 400 万元，后因杨某1担心其索要的 400 万元不能得到，且连投入的 60 万元也无法收回，湾田煤业公司遂将该 60 万元以“入股”分红的形式退还给杨某1，并出具承诺书。据此可以认定，杨某1对该 60 万元系为索取 400 万元贿赂有着明确认识，其将该 60万元付诸实施“入股”行为后又积极追求实现索取 400 万元的犯罪目的；杨某1象征性“人股”的该 60 万元与其索要 400 万元的犯罪行为密切相关，并直接为该犯罪行为服务，该 60万元系杨某1用于索取贿赂的犯罪工具。故杨某1支付给湾田煤业公司的 60 万元属于供其犯罪所用的本人财物，依照刑法第六十四条的规定，应当予以没收，上缴国库。
（三）受贿犯罪未遂的认定
刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”刑法理论通说认为，成立犯罪未遂应同时具备以下条件：(1)被告人着手实行犯罪。这是犯罪未遂区别于犯罪预备的主要标准。着手标志着犯罪预备阶段的结束，并进入犯罪实行阶段，它是实行行为的起点。着手实行犯罪，是指被告人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成客观方面的行为。(2)犯罪未得逞。这是区别犯罪未遂与犯罪既遂的主要标准。被告人的行为没有具备刑法分则规定的某种具体犯罪构成的全部要件的，为犯罪未遂；已经具备的，为犯罪既遂。(3)犯罪未得逞，是由于犯罪分子意志以外的原因。这是犯罪未遂区别于犯罪中止的主要标准。所谓意志以外的原因，是指违背被告人意志的，客观上使犯罪不可能既遂的原因，即对犯罪分子完成犯罪的意志具有抑制作用的原因。 本案中，被告人杨某1利用职务便利，隐瞒湾田煤业公司所属的金隆煤矿重大劳动安全事故后，向湾田煤业公司索要贿赂 400 万元。为了得到该 400 万元，杨某1将其所有的60 万元转账至湾田煤业公司作虚假“人股”。后因杨某1涉嫌犯滥用职权罪被调查，该 400万元才未实际取得。由此可见，杨某1提出索贿要求并经对方答应后，用自己的 60 万元作虚假“人股”，其已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因——因涉嫌滥用职权被调查——而未得逞。杨某1向他人索贿 400 万元的行为符合受贿犯罪钱权交易的本质特征，构成受贿罪，但系犯罪未遂，依照刑法第二十三条第二款的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
（四）受贿犯罪既遂与未遂并存的处罚原则
在受贿犯罪中，可能存在既遂、未遂或者既有既遂又有未遂三种情况。对于只有既遂或者未遂的定罪处罚，当无疑问。但是对于既遂与未遂并存的定罪处罚，则相对较复杂。司法实务中，对此争议较大。第一种观点认为，应仅以受贿既遂论处，不再追究未遂的刑事责任。第二种观点认为，在以受贿既遂论处的同时，将未遂作为从重量刑情节予以考虑。该观点又具体分为：(1)应全案以既遂认定，并累计计算既遂和未遂数额后确定所对应的法定刑幅度，再考虑未遂情节酌情从轻处罚；(2)应根据既遂和未遂的累计数额确定所对应的法定刑幅度，再考虑既遂和未遂的轻重情况，依法从轻或者减轻处罚。
2010 年 3 月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。”2011 年 4 月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”笔者认为，上述司法解释为受贿犯罪既有既遂又有未遂的处罚提供了重要参考，实践中，可以借鉴并参照上述规则进行处理。具体言之，首先要分别根据被告人受贿的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度；之后，如果既遂部分所对应的量刑幅度较重或者既遂、未遂部分所对应的量刑幅度相同的，则以既遂部分对应的量刑幅度为基础，酌情从重处罚；如果未遂部分对应的量刑幅度较重的，则以该量刑幅度为基础，酌情从重处罚。
本案中，被告人杨某1受贿既遂 500 万元，其中 300 万元系索贿；其受贿未遂 400 万元。杨某1受贿既遂、未遂所对应的量刑幅度相同，即按照刑法第三百八十三条第一款第一项[刑法修正案（九）实施前]的规定，应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。据此，一、二审法院以杨某1受贿既遂 500 万元所对应的法定量刑幅度——十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产为基础，酌情从重处罚，并综合考虑其索贿的从重处罚情节及坦白、退赃的从轻处罚情节， 以受贿罪（既遂）判处杨某1有期徒刑十五年，并处没收个人财产五十万元是适当的。
