《刑事审判参考》（2016 年 9 月·总第 104 集 ）

[第1093号]闻某1掩饰、隐瞒犯罪所得案-大量回收购物卡并出售获利的行为是否构成犯罪

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一、主要问题

收购他人骗领的大量购物卡并出售获利的行为能否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪?

二、裁判理由

本案在审理过程中对于被告人闻某1的行为如何定性，形成三种不同观点：

第一种观点认为，闻某1的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由是闻某1长期从事购物卡、礼品回收生意，应当具备一般人的认识判断能力，故可以推定其主观上能够认识到在两年多的时间内，定期以 9 折价格大量回收的购物卡可能是犯罪所得，且上述卡片均是整盒、连号包装，每盒价值高达 20 万元，如此长期、大量的交易明显不符合正常的交易习惯，可推定其明知是犯罪所得而予以收购，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

第二种观点认为，闻某1的行为构成非法经营罪。理由是我国工商行政许可中并没有礼品回收这个项目，礼品回收店无法办理工商营业执照，属无证经营，闻某1大量回收购物卡   的行为严重扰乱了市场流通领域的经济秩序，违反了刑法第二百二十五条的相关规定，属于   “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

第三种观点认为，闻某1的行为不构成犯罪。理由是现有证据无法证明闻某1明知所收购的购物卡系赃物。在礼品回收行业中，收购人只要求购物卡足额、有效即可。闻某1虽然   长期从事礼品，回收业务，但其主观上并不知道也无法知道购物卡是赃物。闻某1虽不用承   担刑事责任，仍可适用治安管理处罚法的相关规定对其进行行政处罚。

我们同意第三种观点。主要理由如下：

(一)被告人闻某1的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪

本案中，被告人闻某1所大量收购的购物卡虽然系邵某从商场骗领所得，客观上系犯罪所得的赃物，但是没有证据证明闻某1主观上“明知”邵某所出售的购物卡系犯罪所得，其行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪要求行为人主观上明知是犯罪所得及其产生的收益，即对赃物性质有确定性认识。法律对行为人"明知”的推定有严格的规定，以防止裁判者客观归罪。在刑法及其司法解释中针对实施洗钱，隐瞒、掩饰盗抢机动车，销售假冒注册商标的商品的行为人“明知"的情形均有规定。梳理上述规定，我们可从以下方面综合判断行为人的明知状况(1)行为或交易时间是否反常(2)行为或交易地点是否反常(3)财物交易价格是否反常(4)财物是否具有特殊标志；(5)行为人对本犯或上游犯罪的知情程度(6)交易的方式是否反常；(7)行为人是否因此获取了非法利益。

本案中，认定被告人闻某1主观上是否知道其所收购的购物卡是犯罪所得的赃物，除了其本人的辩解外，还可从客观证据人手，即从其收购的数额、时间、交易方式、地点等方面综合考量，分析其主观心态，从而进行明知的推定。本案中，双方的交易有以下细节特点(1) 从交易时间分析，双方交易持续至本案案发，时间跨度长达两年半之久，均在正常时间进行，   未有任何异常的迹象。闻某1长期从事礼品回收业务，在交易时遵循行业内。两不问。原则，   即不问卖主身份和礼品来历，仅需购物卡足额有效即可。(2)从交易地点分析，闻某1和邵某的交易地点大都选择在礼品回收店或商场附近，付款往往采取银行卡转账，甚至可以先付款再拿购物卡，交易地点、联络方式均为常态化，不存在隐蔽性。如果闻某1明知收购的是赃物，会尽可能避免采用银行转账等能够留下明显痕迹的方式，且先付款再取卡交易风险极大。(3)从交易价格分析，闻某1以 9 折的收购价格收购购物卡，该价格并未明显低于市场价格，根据公安机关的调査，该种类的购物卡在无锡市的平均收购价格在 9～9.4 折的区间内浮动。司法实践中一般将收购价格低于商品实际价格 8 折以下视为明显低于市场的价格， 因此，9 折的收购价属于正常价格。(4)从交易是否具有特殊性分析，闻某1收购的购物卡虽系整盒、连号包装，但是双方交易的频率、数量也遵从了从少到多、循序渐进的规律，在建立互相信任之后才逐渐增加交易金额，而非偶发性的一两次的大额交易，未违背正常交易习惯。闻某1收购的购物卡虽然数量很大，但就一般人的认识能力而言，即便产生怀疑，也多是局限于购物卡是通过偷、抢、骗等手段取得，但以这些犯罪方法获得的购物卡数量不会如此大、交易次数也不会如此多且稳定。故闻某1作为一个普通人，没有特殊的侦査犯罪能力，   无法判断大批量交易的购物卡存在异常。(5)从交易价格及获利情况分析，虽然闻某1收购的购物卡数量较大，但每张获利仅 5 元至 10 元，未超出正常幅度范围，不属于牟取暴利。

综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十四条第二款"认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准。的规定，对于推定行为人主观上。明知"的要求也应更加严格，须在充分的事实证据基础上进行。正因如此，最高人民法院在对诸如机动车非法来源、盗伐滥伐的林木、假冒的注册商标   等涉及需要推定"明知"的罪名上，均以司法解释的形式规定了具体判断的标准，以求认定的   准确性。本案中，推定闻某1主观上明知或者可能知道自己收购的购物卡系犯罪所得赃物的   证据并不能达到确实充分的证明标准，故不能认定被告人闻某1的行为构成掩饰、隐瞒犯罪   所得罪。

(二)被告人闻某1的行为不构成非法经营罪

从事购物卡回收业务的行为能否构成非法经营罪?对该行为持人罪观点的又分为以下两种观点一种观点认为，该行为属于刑法第二百二十五条第三项规定的"非法从事资金支付结算业务"的非法经营行为；另一种观点认为，该行为属于刑法第二百二十五条第四项规定的" 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。我们认为，这两种观点都存在明显缺陷：第一， “非法从事资金支付结算业务”旨在打击较为猖獗的“地下钱庄”，倒卖购物卡的行为不属此列。第二，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”外系兜底条款，指的是除刑法第二百二十五条第一项至第三项规定以外，其他违反市场准人制度，未经许可从事特定物品或者特定行业的经营行为，如垄断货源、哄抬物价、“黑彩票”等严重扰乱市场经济秩序的行为。   “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当从以下三个方面加以界定首先，该行为是一种经营行为，即发生在生产、经营活动中，存在于经济活动领域中，以营利为目的；其次， 该行为是违反国家规定，即国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令；最后，该行为严重扰乱市场秩序，且情节严重，社会危害性已达到需要刑罚干预的程度。根据刑法“法无明文规定不为罪，不处罚”的基本原则，其他非法经营行为的认定应当严格按照法律明文规定进行，依法追究刑事责任。否则，非法经营罪的范围将会被随意扩大。

在本案中，闻某1从事礼品回收业务并没有违反国家规定，且非需要特许经营许可的行业，属于市场监管的灰色地带。首先，购物卡是用货币购买的，代表货币在一定时间和范围内执行购置商品职能的一种支付凭证。购物卡在限定的时间和范围内可执行购买、支付职能，   具有与记载物权的不可分离性、债务人特定性、债务人见卡即付的单方支付义务等特征。当今社会，购物卡大量发行成为普遍现象，很多公司根据其规模、效益、消费群体等情况即可决定卡片的发行量和数额，而缺乏相应管理法规及制度，导致购物卡的发放、使用、兑现基本处于无序状态。其次，持购物卡交易为消费者普遍接受，部分人手中拥有"闲置”的卡片就催生了一种新的行业——回收购物卡，回收购物卡行业使购物卡的使用、套现、流转具有更大的便捷性。最后，目前我国对回收购物卡的行政监管基本上处于空白。市场上回收购物卡行为存在普遍性，甚至可以回收电商网站发行的电子消费卡，购买者通过登录网站输入账号、密码即可进行商品交易，监管难度较大。综合上述情况，根据刑法谦抑性原则，不宜用刑法手段规制回收购物卡的行为，否则将造成打击面过于宽泛。故闻某1的行为不宜认定为非法经营罪。

(三)被告人闻某1的行为不宜认定为犯罪

有别于自然犯在侵害法益的同时明显违反伦理道德的特点，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和非法经营罪均属于法定犯，以违反一定的经济法规或行政法规为前提，因此在认定此类犯罪时应更加严格地贯彻罪刑法定原则。本案中，被告人闻某1的行为属于交易行   为，受经济法律调整，根据经济犯罪法定的原则，刑法未规定为犯罪的行为即不能认定为犯   罪。行为人交易对象是购物卡，在现有证据无法确定其明知是赃物的情况下，购物卡应视为   市场流通领域中的一种代货币，其发行量、流通范围、买卖主体仅需通过民事法律或行政法   规调整即可。公诉机关申请撤回起诉，原审法院裁定准许撤诉并当庭释放闻某1的做法是适   当的。当然，根据治安管理处罚法第五十九条之规定，收购有赃物嫌疑的物品，可处罚款或   者拘留，该法较刑法效力层级更低，且较掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪对行为人主   观故意的认定标准也相应降低，故对闻某1的行为可以进行行政处罚。

(撰稿 江苏省无锡市中级人民法院 范 莉  范 凯审编 最高人民法院刑四庭 陆建红)