《刑事审判参考》（2016 年 9 月·总第 104 集 ）
［第1102号］陈某、欧阳某等掩饰、隐瞒犯罪所得案-收购他人非法获取的计算机信息系统数据并出售的行为应如何认定
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一、主要问题
1. 被告人陈某、欧阳某的行为属于刑法第三百一十二条规定的"收购"还是"代为销售"?
2. 上游犯罪查证属实，但犯罪人未到案的，是否影响掩饰、隐瞒犯罪所得罪的处理?
3. 如何认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪主观故意中的"明知"?
二、裁判理由
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第七条明确规定，明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据 非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权，而予以转移、收购、代为销 售或者以其他方法掩饰、隐瞒，违法所得 5 000 元以上的，应当按照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。实施上述行为，违法所得 5 万元以上的， 应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的"情节严重"。计算机信息系统数据作为一种具有财产性质的虚拟载体，可以成为非法获取的对象，同时也可以成为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为对象。掩饰、隐瞒的行为方式主要是转移、收购、代为销售，其中收购和代为销售中可能会包含转移行为。在收购和代为销售他人非法获取的计算机信息系统数据的犯罪活动中，行为人和上游犯罪人之间大多不当面联系，而是通过网上数据传输、网上银行转账等方式来完成交易。此类案件在处理过程中具有一定的特点，值得我们进行梳理和分析。
(一)对掩饰、隐瞒犯罪所得罪中列举的"收购"和"代为销售"两种行为方式的把握
"收购"和"代为销售"是刑法第三百一十二条列举的掩饰、隐瞒的行为方式，如何准确界定和理解"收购"和"代为销售"，在实践中有一定争议。本案审理过程中，就有观点提出被告人陈某、欧阳某的行为是先购买后销售，应当属于刑法第三百一十二条规定的"代为销售。， 构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对此我们认为，陈某、欧阳某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但是其行为方式并非"代为销售。而是"收购。。虽然定罪结论一致，但是分析其中到底是符合哪一种具体行为方式，涉及罪行表述精确和法网严密问题。
关于"收购"，在《现代汉语词典》中的解释是"从各处购买"，主要的词条是"收购粮食"、"完成收购计划"等，强调物品来源的广泛性和扩张性。如果严格按照语义解释的话，单独一次的收赃行为或者固定地从同一个来源收赃的行为就应排除在犯罪圈以外了，这明显与立法原意矛盾，在解释时从法理上无法对收赃行为附加"来源广泛"的要求。所以，此处应当进行限缩解释，"收"和"购"两个字之间是语义的重复，解释为"购买"就可以了。同时也无须对" 收购。附加"销售营利"的目的，单纯为了自用而收购的，也是掩饰、隐瞒行为。。收购"的行为类型中包含着"先购后卖"这种情况，根据掩饰、隐瞒犯罪所得罪的立法旨意，法律在这时惩罚的侧重点仍在于"购"，因为明知是他人犯罪所得及其收益而仍然购买，不管其目的是不是再次出售，购买行为都体现出行为人为上游犯罪人掩饰、隐瞒的主观故意，可能是直接故意，也可以是间接故意，这是本罪打击的重点。后面再出售的行为就只是实现其个人利益而已，所以刑法条文在这里没有列举"销售"一项，而是在"收购"之后列举了"代为销售"。
所谓"代为销售"，是指行为人代犯罪分子出售犯罪所得的行为。"代为销售"与"收购"不同，它是替犯罪分子销售犯罪所得，中间过程中并没有以自有资金取得对犯罪所得的所有权。" 代为销售"既可以表现为行为人以卖主身份替上游犯罪人销售犯罪所得的行为；也包括在犯罪分子与购赃人之司进行斡旋介绍的行为。行为人先将犯罪所得进行窝藏，然后以卖主身份寻找买赃人售出的行为，仍是一种代为销售行为。根据以上分析，本案中被告人陈某、欧阳某的行为属于。先购后卖。，应当解释为刑法第三百一十二条规定的"收购"而非"代为销售"。
(二)上游犯罪经查证属实，即使未经司法裁判亦不影响本罪的处理
《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定： 刑法第三百一十二条规定的犯罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响第三百一十二条规定的犯罪的审判。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》再次重申了该处理原则。本案中，向被告人陈某、欧阳某出售计算机信息系统数据的上游犯罪人尚未抓获，上游犯罪尚未经司法程序查证，但现有证据包括 QQ 聊天记录，支付宝交易记录，银行卡交易记录，依法保全的电子数据，被告人陈某、欧阳某的供述等，已经能够证实该案中的 QQ 账号和密码等电子数据系犯罪人非法侵人他人计算机信息系统而获取的，上游犯罪事实成立， 只是还没有将犯罪嫌疑人抓获，此时并不影响对下游的掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。
(三)认定掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为人是否"明知"，应当根据全案事实综合分析认定掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为人是否"明知"，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转移方式以及被告人的供述等主客观因素进行认定。换言之，认定被告人明知是犯罪所得，不能仅凭被告人的口供。司法实践中往往采用推定的方法，同时允许被告人提出反证，如果被告人能够提出证据证实自己确实不知道的，则不构成本罪。而且，本罪的主观方面是故意，包括确定的故意和不确定的故意，只要行为人根据有关情况，主观上认识到或应当认识到掩饰、 隐瞒的对象是或可能是他人的犯罪所得或者收益即可，不要求其对上游犯罪的犯罪人究竟是何人、上游犯罪的行为时间、地点及触犯的罪名等有具体的认知。本案中涉及的 QQ 账户及密码的电子数据数量巨大，普通人通过合法正规途径根本不可能获取和拥有，也不可能买卖如此大量的数据信息。被告人陈某、欧阳某具有较高的计算机操作能力，从二人通过低价从上游犯罪行为人手中买进大量计算机信息系统数据后以高价卖出的方式，可以推定其明知该部分数据是或可能是犯罪所得。因此，被告人陈某、欧阳某辩称对于 QQ 号码系他人犯罪所得并不明知，不能成立。
综上，原审法院认定被告人陈某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币 10 万元；被告人欧阳某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币 6 万元是适当的。
(撰稿最高人民法院刑四庭 曹东方审编最高人民法院刑四庭 陆建红)
