《刑事审判参考》（2016 年 9 月·总第 104 集 ）
［第1104号］奥姆某1等四人掩饰、隐瞒犯罪所得案-上游犯罪认定与掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定的关系
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一、主要问题
上游犯罪未经审判的，能否认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪的成立？
二、裁判理由
掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪对象是上游犯罪的犯罪所得及其收益，上游犯罪是否成立直接影响本罪的定罪量刑。在本案审理中，对上游诈骗犯罪未经审判，能否认定本案各被告人的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，存在两种不同意见：
一种意见认为，不能认定各被告人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。刑事诉讼法第十二条明确规定，"未经人民法院依法判决，对任何人都不能确定有罪"，即只有经过法庭审判的行为 才能认定有罪。因实施上游诈骗犯罪的行为人未被查获，无法进人司法审判程序，故不能认定该行为人有罪，因此掩饰、隐瞒的行为也不构成犯罪。
另一种意见认为，可以认定各被告人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本罪规定在"妨害司法罪"一节中，侵害的法益主要是司法机关对犯罪行为的正常追诉，即由于存在掩饰、隐瞒行为，致使司法机关无法正常追诉上游犯罪，因此从处罚该罪的立法意图来看，并不要求上游犯罪经过司法审判。只要上游犯罪的事实成立，就可认定掩饰、隐瞒的行为构成犯罪。
我们同意第二种意见，被告人奥姆某1等 4 人为他人诈骗所得进行收存、转移的行为应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与上游犯罪的关系密不可分，以上游犯罪的成立为前提。如果上游犯罪不成立，司法机关不能进行追诉，那么掩饰、隐瞒的行为也就不存在 妨害司法活动的刑法否定评价的前提，因此不能认定为犯罪。例如，行为人收购了其他 10人分别偷来的 1 辆电动车，每辆电动车的价值为 500 元，尚未达到盗窃犯罪的数额认定标准，因此偷车的 10 个人均不构成犯罪。收赃人的收赃总额虽达 5 000 元，但是因上游行为尚未构成犯罪，故收赃人的收购对象并非犯罪所得，因不满足犯罪构成要件而无法认定犯罪。然 而，不构成犯罪并不意味着收赃行为不必接受惩罚，公安部门完全可以依照治安管理处罚法 的相关规定对收赃行为进行处罚。
那么，上游犯罪的成立是指事实成立还是经法律评价成立?我们认为，通常情况下应当理解为上游犯罪经依法裁判确定。司法审判是认定犯罪最终、最正当的程序，经过司法审判认定上游行为构成犯罪，对该犯罪行为所得及其产生的收益进行掩饰、隐瞒的行为，当然构成本罪。在一些特殊情况下，对于上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，我们认为同样可以认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。即有一定证据证实上游犯罪实际发生且事实上成立犯罪，如此才能确定掩饰、隐瞒的对象是犯罪所得及其收益，继而对其行为进行评价。
犯罪事实的成立，并不以犯罪行为人被发现或抓获归案为前提。例如，我国刑事诉讼法将有犯罪事实发生作为刑事案件立案的条件，而通常刑事立案后才开始追捕犯罪嫌疑人。由此可见，在相当一部分案件中，犯罪行为人未被查获并不影响司法机关认定犯罪事实的成立。 另外，上游犯罪虽与本罪存在前后相连的事实状态，但两者在案件状态、查处难度及审判进程上均有所不同，如果一律要求对本罪的处理必须以侦破上游犯罪为前提，势必导致一部分案件无法及时处理，这与打击针对犯罪所得及其收益的下游犯罪的立法目的相悖。此外，犯罪所得及其收益是追查上游犯罪的重要证据，在有证据证明上游犯罪事实确实存在的情况下，对本纠的判决认定对于维护国家正常的司法秩序、打击、遏制上游犯罪也是有益的。
最高人民法院为明确上游犯罪认定与本罪认定之间的关系，在《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条明确规定"认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。上游犯罪事实经查证属实， 但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定"。该解释明确了一个基本原则，即认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，应当以上游犯罪事实成立为前提。这一原则包含两层意见第一是上游犯罪事实必须成立，既指上游犯罪事实有充分证据证明，也指上游犯罪事实达到犯罪程度。第二是对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪事实的认定，原则上应当在对上游犯罪依法裁判确定后进行。作为一种例外，在极少数情况下，由于上游犯罪人还有其他犯罪事实一时难以查清或者因为其 f 也原因尚未依法裁判，为依法及时审判掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益案件， 才在上游犯罪查证属实的情况下先行认定本罪。
就本案而言，2011 年 8 月至 11 月、上海市多家公司负责人报案称与公司有贸易往来的数家境外公司的货款被骗，被骗金额高达 210 多万元人民币。公安机关根据报案人的报案材料，调取电子邮件等相关证据，能够确认诈骗犯罪事实的存在。但是因上游诈骗犯罪发生在境外，且系利用网络"黒客"实施，在取证、抓捕方面确实存在一定困难。公安机关通过查询被骗货款汇入的银行帐号，发现均系使用伪造护照开设，且自收到汇款之日起被骗货款连续多次在多家银行被提取。被告人奥姆某1等 4 人归案后也供认知道这些钱的来源是非法的，系根据他人指示将钱款提取引汇往境外，因此奥姆某1等 4 人利用伪造护照开设银行账户， 为他人诈骗所得进行收存、提取、转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。我国司法机关在未査获诈骗行为人的情况下，对掩饰、隐瞒行为进行定罪处罚，一方面防止因上游犯罪处理不及时而放纵本罪犯罪分子；另一方面有利于尽快恢复被本罪破坏的社会关系，将犯罪所得及时返还被骗公司，维护良好的市场经济秩序。需要指出的是，本案中奥姆某1等人非法开设的银行账户内收存和提取、转移的钱款，其数额远远超过被害单位被骗的数额。从上述账户内资金的流向来看，该超出部分很可能系未报案的被骗单位汇人该账户内的被骗货款，但由于该部分钱款没有具体的被骗单位报案，尚不能确定为犯罪所得，故不能计入奥姆某1等人掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪数额。
综上，原审法院认定被告人奥姆某1等 4 人均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且系情节严重，并考虑各被告人在共同犯罪中的地位、作用，分别判处六年到一年六个月的有期徒刑， 并处罚金及驱逐出境是适当的。
(撰稿上海市第一中级人民法院 余剑 林哲骏审编 最高人民法院刑四庭 陆建红)
