《刑事审判参考》（2016 年 9 月·总第 104 集 ）

［第1105号］谭某1掩饰、隐瞒犯罪所得案-“上游犯罪事实经查证属实”的具体把握

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一、主要问题

有证据证实上游犯罪事实存在，但上游犯罪的嫌疑人尚未被抓获，可否认定上游犯罪事实经查证属实?

二、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人谭某1的行为能否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，存在两种意见：

第一种意见认为，认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，应当以上游犯罪事实成立为前提。本案中上游犯罪的行为人盗窃摩托车的情况仅有谭某1的供述，但犯罪嫌疑人尚未被抓获，犯罪事实并未查清，故谭某1的行为也不应认定为犯罪。

第二种意见认为，虽然谭某1掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪的上游犯罪嫌疑人尚未被抓获， 但鉴于有失主陈述、提取的赃物等证据佐证，足以认定该上游犯罪确定属实，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定。

我们同意第二种意见，即被告人谭某1的行为应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由是：

(一)相关司法解释所规定的"上游犯罪事实成立"是指上游犯罪行为确实存在，不要求必须是由刑事判决确认的犯罪

《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第八条规定"认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪， 以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定"。   本案审判时，《解释》尚未实施。但是，2009 年 11 月 11 日起施行的《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定。刑法第一百九十一条、第三三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提，上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的审判。上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定 "。因此，"上游犯罪事实成立"是认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的前提条件这一原则，在《解释》实施前就已经存在。

如何理解上游犯罪事实成立?我们认为，上游犯罪事实成立指的是上游犯罪行为确实存在，不要求必须是已经由刑事判决确认的犯罪，亦即无论上游犯罪的嫌疑人是否归案、是否被判处刑罚，均不影响上游犯罪事实的成立，更不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益 罪的认定。

在司法实践中，多数情况下赃物犯罪的被告人与上游犯罪的被告人是同案处理的。少数情况下，由于上游犯罪嫌疑人还有其他犯罪事实一时难以查清或者因为其他原因尚未依法裁判，为依法及时审判赃物犯罪案件，才在上游犯罪查证属实的情况下先行认定赃物犯罪。本案就存在这种情况。被告人谭某1所购买的摩托车，系何某源被盗的摩托车，这一事实是清楚的，有失主的陈述、购买摩托车证明、提取的被盗摩托车等证据证实，完全可以认定谭某1销售的摩托车是赃物；同时，谭某1供认其明知该摩托车是赃物而予以销售，故可以认定其主观上明知是犯罪所得的赃物，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。虽然上游犯罪的犯罪嫌疑人未被抓获，更未依法裁判，但现有的证据足以认定该犯罪事实的存在，可以认定属于 "上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实"的情形，故不影响对谭某1掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定和量刑。

(二)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是实践多发犯罪之一，如果要求认定该罪必须以上游行为被定罪为前提，会大大增加诉讼成本，浪费司法资源，还可能放纵犯罪

上游犯罪嫌疑人尚未被抓获或者未经审判，而实施掩饰、隐瞒行为的被告人已被法院审判的情形，在实践中大量存在。如果因上游行为未定罪，就对实施掩饰、隐瞒犯罪的行为人作出无罪判决，等到上游犯罪嫌疑人被抓获并依法判决有罪后，再对实施掩饰、隐瞒犯罪的   行为人重新侦查、起诉、审判，会浪费司法资源，还有可能因现有证据灭失等原因加大审判难度。

综上，本案被告人谭某1明知是他人盗窃所得的摩托车而代为销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。盗窃摩托车的犯罪嫌疑人尚未被抓获，其盗窃行为未被定罪，不影响谭某1所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的成立，临武县人民法院认定谭某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪是准确的。需要说明的是，本案判决形成于《解释》之前，因此，对掩饰、隐瞒的数额达到多少才构成犯罪并无统一的规定，谭某1的行为依照行为时的法律认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，在法律适用上并无障碍。

(撰稿最高人民法院刑四庭  张剑 审编最高人民法院刑四庭 党建军)