《刑事审判参考》（2016 年 9 月·总第 104 集 ）

［第1115号］谭某旗、谭某掩饰、隐瞒犯罪所得案-如何区分掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪与非罪、此罪与彼罪

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一、主要问题

被告人谭某旗、谭某的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪?

二、裁判理由

对于被告人谭某旗、谭某的行为如何定性，有四种意见：

第一种意见认为应当以非法经营罪定罪处罚。理由是根据 2003 年 12 月 23 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局印发的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事   案件适用法律问题座谈会纪要》第 3 条的规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，个人非法经营数额在 5万元以上的，或者非法所得数额在 1 万元以上的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。本案中，被告人谭某旗、谭某明知刘某锋无行政许可证而从事烟草贩卖活动，但仅为了运费而实施帮助运输的行为，应当以非法经营罪的共犯(从犯)论处。

第二种意见认为应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。理由是刘某锋的行为属于生产、   销售假烟的行为，即以假"苏烟"牌香烟，冒充真"苏烟"牌香烟，且货值额达到 200 余万元， 根据刑法第一百四十条的规定，应当对刘某锋以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。谭某旗、谭某仅为了运费而实施帮助运输的行为，应当以生产、销售伪劣产品罪的共犯(从犯)论处。

第三种意见认为应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。理由是根据专业鉴定意见，查获的"苏烟"牌香烟属于假冒注册商标的商品且为伪劣卷烟。因此，刘某锋的行为属于生产、销售伪劣商品犯罪。而谭某旗、谭某虽然经询问未能得知所运货物为何物，但从二谭收取高额运费、接受专用手机并按照货主要求使用手机、按照指定线路运输等事实来看，二谭明知所运货物为违法犯罪所得，仍帮助运输，属于刑法第三百一十二条规定的以转移犯罪所得的方式进行掩饰、隐瞒。

第四种意见认为从本案证据来看，谭某旗、谭某的行为既不构成非法经营罪，亦不构成生产、销售伪劣产品罪，且不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

我们倾向于第四种意见，理由如下：

(一)认定谭某旗、谭某的行为构成非法经营罪或者生产、销售伪劣产品罪的证据不充分认定谭某旗、谭某的行为是否构成非法经营罪或者生产、销售伪劣产品罪需要建立在证据分析的基础上。从谭某旗、谭某二人在帮助刘某锋运输假冒"苏烟"时接受刘某锋的专用手机并按照刘某锋要求使用手机、按照指定线路运输等事实看，谭某旗、谭某确实应该怀疑刘某锋所要求运输的可能是违禁品，但并不明知到底为何物，谭某旗曾经询问过所运为何物，   但因刘某锋未告知而无果。在此种情况下，谭某旗、谭某仍然答应帮助运输货物，符合一般货物运输行业从业人员的正常心理；况且，在跨省运输的情况下，9 000 元的运费比正常运费是高一些，但还称不上是明显的高额运费。因此，可以认定二谭可能知道所运货物是违禁品，但无法认定二谭知道所运具体为何物。在整个装货过程中，货主都避开二谭。如果明确知道是假冒香烟，从谭某旗曾经询问过所运货物为何物的情况来看，二谭未必会帮助运输。   因此，无论是非法经营罪或者生产、销售伪劣产品罪，认定二谭主观故意方面的证据都是不充分的。

(二)认定谭某旗、谭某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，既缺乏充分证据，也缺乏必要的犯罪构成要件

如同前述理由，谭某旗、谭某可能知道所运货物是违禁品或者是犯罪所得，但无法认定二谭知道所运具体为何物。在整个装货过程中，刘某锋都避开二谭。从谭某旗曾经询问过所   运货物为何物的情况分析，二谭如果明确知道是假冒香烟，未必会帮助运输。因此，认定谭   某旗、谭某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，缺乏证据充分的前提条件。

二谭行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的更关键理由是，假冒"苏烟"并非犯罪所得，而是货主生产、销售伪劣产品犯罪的犯罪对象。只有假冒"苏烟"销售成功后所得货款，才是生   产、销售伪劣产品罪的犯罪所得。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪   所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款的规定，。犯罪所得"是指通过犯罪直接得到的赃款、赃物。

综上，如果有确实、充分的证据证明谭某旗、谭某可能知道所运货物为假冒"苏烟"的， 那么可认定谭某旗、谭某的行为构成生产、销售伪劣产品罪的共犯，但由于货主生产、销售假冒"苏烟"的犯罪活动尚在进行中，犯罪尚未达到完全完成状态，犯罪所得还未形成，二谭   的行为不可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

(撰稿最高人民法院刑四庭 陆建红审编最高人民法院刑四庭  周峰)