《刑事审判参考》（2016 年 12 月·总第 105 集 ）

［第1116号］张某1、方某2非法买卖枪支案-对于发生在1997年10月1日以前的非法买卖枪支行为应当如何适用法律及该罪追诉时效的起算时间节点

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二、主要问题

1. 对于发生在 1997 年以前的非法买卖枪支行为应当如何适用法律？

2. 应当如何确定非法买卖枪支罪追诉时效的起算时间节点？ 

三、裁判理由

（一）对于发生在 1997 年 10 月 1 日以前的非法买卖枪支行为，应当适用 1979 年刑法和 1995 年《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》

本案中，现有证据可以认定被告人张某1、方某2非法买卖枪支的行为发生在 1997 年前后，但无法确认该行为发生于 1997 年 10 月 1 日之前还是之后。鉴于 1997 年刑法对非法买卖枪支罪设置的法定刑重于 1979 年刑法，根据刑法从旧兼从轻原则，应当适用 1979 年刑法和 1995 年《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》（以下简称《1995 年解释》）。比较而言，1979 年刑法和 1997 年刑法对非法买卖枪支罪犯罪构成要件的规定并无大的变化，但 1997 年刑法对该罪设定的法定刑更重；同时，2001 年《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2001 年解释》）比《1995 年解释》规定的定量因素减少，犯罪构成要件由“制造非军用枪支一支或者买卖、运输二支以上”变成“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上”，对买卖、运输以火药为动力发射枪弹的非军用枪支的行为规定的入罪门槛降低，刑罚整体上更加严厉。

我国刑法中的犯罪概念同时包含定性和定量因素，具体犯罪大致可以分为三类：第一类是某种行为的社会危害性特别严重，只要实施该类行为即可构成该罪，无须考虑量的因素；   第二类是刑法虽未规定该罪的定量因素，但考虑该罪的行为性质及对应的法定刑，需达到一定严重程度才构成犯罪；第三类是刑法直接规定该罪的定量因素，如情节严重或者明确的数量标准。对后两类犯罪中所要求的定量因素，一般通过司法解释的规定予以具体化。

非法买卖枪支罪属于上述第二种类型，虽然刑法并未明确规定该罪需要具备特定的定量因素，但鉴于该罪法定刑的严厉性，非法买卖枪支行为构成该罪，需要达到一定的严重程度，   即具备一定的定量因素。司法解释对非法买卖枪支罪的定量因素作出了详细规定。依照 1979 年刑法及《1995 年解释》，非法买卖非军用枪支的行为构成非法买卖枪支罪，客观上需要买卖非军用枪支 2 支以上，或虽未达到该最低数量标准，但同时“具有其他情形”，这里所谓的“其他情形”，通常是指买卖枪支行为造成了严重后果，即他人利用所买卖的枪支实施了犯罪行为。

本案中，虽然被告人张某1、方某2出售的枪支仅有 1 支，但购买该枪的范某3利用该枪杀害 5 人并致 3 人重伤，无疑属于“其他情形”。那么，在非法买卖枪支罪的客观构成要件中，对于行为人仅买卖 1 支枪支的情形，“其他情形”在客观构成要件中处于什么样的地位？是否要求被告人对这一要件持某种犯罪心理或者要求被告人的行为与他人使用枪支造   成的严重后果之间存在因果关系？

我们认为，在行为人仅出售 1 支枪支的情况下，不具有“其他情形”的不构成犯罪。“其他情形”无疑是犯罪成立条件，但是，出售枪支的行为人对作为“其他情形”的严重后果无须存在故意或过失，其出售枪支的行为与购买枪支者利用枪支实施犯罪行为所造成的严重后果之间也不要求存在刑法上的因果关系。关于该问题，可参考学者提出的“客观超过要素”   理论。①所谓客观超过要素，属于犯罪成立客观要件，但这一要素的发生与否与行为人的主观心理甚至客观行为的联系并不大。例如，非法买卖枪支罪中，购买枪支的人利用枪支去实施何种行为，并不由出售枪支的人所决定。又如，丢失枪支不报罪，丢失枪支不及时报告的行为是否构成犯罪，取决于得到该枪支的人是否利用该枪支实施犯罪行为，但并不表明丢失枪支的人可以决定得到该枪支的人将会实施何种行为。

依照刑法规定，对于出售 1 支枪支的行为，如果购买枪支的人仅仅是收藏枪支，则出售枪支的行为不构成犯罪；但如果购买枪支的人利用该枪支实施杀人、抢劫或其他犯罪行为，   则出售枪支的行为构成非法买卖枪支罪。泛泛而言，购买枪支的人无论利用该枪支实施何种行为，都不能说超出出售枪支的人主观上对后果的预料范围，但出售枪支的人主观上对可能发生的后果持何种心理态度，对非法买卖枪支罪的构成没有实际意义。同时，出售枪支行为与他人利用该枪支实施犯罪行为所造成的结果之间，也不存在刑法上的因果关系。

本案审理过程中，有意见认为，被告人张某1、方某2出售枪支的行为，与范某3持该枪射杀、射伤多名无辜人员之间具有刑法上的因果关系，但属于偶然（间接）因果关系。我们认为，这种意见不能成立。理由是：认定刑法上的因果关系，目的在于确定行为人刑事责任的客观基础；换言之，并不是所有事实上的因果关系都具有刑法上的意义。进一步来讲，   偶然因果关系（或者间接因果关系）属于事实认定，而刑法上的因果关系则属于规范评价，   二者是既有联系又有区别的两个层面的问题。必然和偶然因果关系是从后果发生概率角度进行的区分，而直接和间接因果关系是从是否有介入因素进行的区分，达到一定概率的偶然因果关系也可以成为刑法上的因果关系，而存在介入因素的因果关系，则需要依据介入因素是从属于先前行为还是独立于先前行为来确定是否构成刑法上因果关系。可见，刑法上的因果关系存在与否，本质上不是事实问题，而是刑事政策评价问题。诚然，没有张某1、方某2的；出售枪支行为，范某3就不能使用该枪支实施犯罪行为，没有前者就没有后者，该出   售枪支行为是范某3实施后续犯罪行为的条件，但张某1、方某2的出售枪支行为与范某3   的后续犯罪行为后果之间并不存在刑法上的因果关系，因为两者之间存在一个独立的介入因   素，即存在完全独立于出售枪支行为的范某3本人的行为。仅从因果关系的层面上讲，出售   枪支行为和购枪者利用枪支造成的犯罪后果之间的关系，与丢失枪支行为和捡拾枪支者持枪   造成的犯罪后果之间的关系，并无二致。

综上，非法买卖枪支罪的犯罪构成要件可以表述如下：具有一般主体资格的行为人故意实施了买卖枪支行为，买卖枪支达 2 支以上，或者虽然仅买卖枪支 1 支，但具备其他情形， 即造成严重后果。在第二种情况下，“严重后果”属于犯罪成立条件，但属于一种“客观超过要素”，即行为人对这一严重后果主观上持何种心理态度并不具有刑法意义，也无须证明买卖枪支行为和该严重后果之间存在刑法上的因果关系。这一要素，是从行为的客观社会危害结果对发动刑罚权作出的限制。买卖枪支行为对社会安全造成潜在危险，但国家基于刑罚资源的有限性或其他考虑，并非对所有买卖枪支行为都予以刑事处罚，只在此种危险程度较高（即买卖枪支达 2 支以上）或者此种危险已经具备现实危害结果（即造成严重后果）的情形时才作为犯罪。

本案中，范某3购买枪支后，时隔 l6 年后使用该枪支实施严重犯罪，该后果仅仅是被告人张某1、方某2非法买卖枪支行为构成犯罪的要件中的客观超过要素，二被告人主观上   对该后果无须具有故意或者过失，客观上与该后果也不存在刑法上的因果关系。简言之，范某3使用该枪支实施的后续犯罪行为，仅仅是对二被告人发动刑罚权的一个客观条件。有意   见认为，范某3购买枪支后，时隔 16 年才使用该枪支实施后续犯罪，据此追究张某1、方某2出售枪支行为的刑事责任，可能有违社会公众对公正的认知观念，但该问题与犯罪成立   与否无关，而是涉及追诉时效问题。

（二）非法买卖枪支罪的追诉时效应从犯罪行为完成之日起计算

本案中，尽管被告人张某1、方某2的行为已构成非法买卖枪支罪，但由于买卖枪支行  为和范某3利用该枪支实施后续犯罪之间间隔 16 年之久，对二被告人刑事责任的追究还牵涉到追诉时效问题。

1979 年刑法和 1997 年刑法对追诉时效的规定并无变化，即“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”。追诉期限的起算时间，   取决于对“犯罪之日”的理解，对此存在不同观点：有意见认为是指犯罪行为完成之日，也有意见认为是指犯罪成立之日。对于犯罪是以结果作为构成要件且行为与结果之间存在时间间隔的情形，上述两个标准存在实质性的差异。

我们认为，基于立法原意及设立追诉时效制度的设立目的考虑，追诉时效应从犯罪行为完成之日起计算。首先，从法律用语来看，虽然前文采用“犯罪之日”的措辞，但后文明确指向“犯罪行为终了”，犯罪行为有连续状态的，也不排除可能以某种结果作为构成要件，对此种情形，追诉期限应当自犯罪行为终了之日起计算。其次，追诉时效消灭是行为的法律后果，   行为的性质并不会因为时间的流逝而发生变化，只是基于自然法的观念认为行为人实施犯罪行为后，经过长时间一直遵纪守法，对其进行处罚已无必要。所以，从各国立法例来看，追诉时效从来不是绝对的制度，某些特别严重的犯罪不存在追诉时效。最后，从犯罪行为完成之日起计算追诉时效，符合追诉时效制度设立的目的。关于时效制度的设立目的，理论上有多种观点。“推测改善说”认为，既然行为人在犯罪后长时间没有再犯罪，可认为其已经改过自新，没有处刑与行刑的必要。“证据湮灭说”认为，犯罪证据因时间流逝而消灭，难以达到正确处理案件的目的。“准受刑说”认为，行为人犯罪后虽然没有受到刑事追究，但因长时期的逃避和恐惧所造成的痛苦也等同于执行刑罚。还有观点认为，随着时间流逝，社会对犯罪的规范感情已经得到缓和，无须再进行现实处罚。我们认为，追诉时效制度关注的是犯罪行为，考虑的是行为人在该次犯罪之后遵纪守法的表现，所以，对于追诉时效的计算而   言，有意义的仅仅是行为人在犯罪后的表现，至于犯罪结果何时出现，并不影响诉讼时效的   起算。

对非法买卖枪支罪而言，该罪的客观行为仅指行为人买卖枪支的交易行为，该交易行为宣告完成，则追诉时效开始计算。本案中，如前所述，司法解释有关非法买卖枪支罪所规定的“其他情形”仅仅属于客观超过要素，与行为人的主观心态无关，也非行为人可控状态，   该要素虽然是犯罪成立条件之一，但与追诉时效的计算无关。

明确了追诉时效的起算时间节点后，接下来就需要计算行为的具体追诉时效期限，这是  由行为应判处的法定刑所决定的。1979 年刑法对非法买卖枪支罪规定了两个法定刑幅度， 即“七年以下有期徒刑”和“情节严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑”。依照刑法相关规定，在第一个法定刑幅度内量刑，追诉期限为十年；在第二个法定刑幅度内量刑，追诉期限为二十年。本案的关键问题在于，能否认定二被告人的行为属于“情节严重”？

有观点认为，非法买卖枪支并造成 1 人伤亡后果的，就应当认定为《1995 年解释》第二条第五项中规定的“其他情形”，并据此定罪处罚。本案中，另案被告人范某3持张某1、方某2出售的枪支共造成 5 人死亡、3 人重伤的后果，明显超过基本犯罪构成中的定量要素， 超出的部分可以认定为《1995 年解释》第三条规定的”其他严重情节”，并作为加重处罚的依据，这并不属于对同一情节的重复评价。

我们认为，《1995 年解释》对非法买卖枪支罪所规定的“其他情形”，在性质上属于犯罪构成的客观要素，因此，无论范某3利用购买的枪支实施了多么严重的危害行为，其行为只能作为一个整体被评价为“其他情形”，即作为犯罪成立的条件，而不能在作为人罪条件后，再次作为量刑情节进行评价，否则即违背“禁止重复评价”原则。相应地，《1995 年解释》第三条规定的“具有其他严重情节”，应当是指已符合非法买卖枪支罪基本犯的构成条件，同时又具有其他情节。实际上，针对“其他情形”在定罪量刑中的地位，《2001 年解释》已经作出明确规定，依照该解释，未达到构成本罪的最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的可构成本罪，这种情况下“其他恶劣情节”是犯罪成立条件；达到最低数量标准，即买卖枪支的行为已经满足基本犯罪构成的前提下，“其他恶劣情节”则成为法定刑升格的条件。本案中，被告人张某1、方某2出售枪支给范某3后，范某3使用该枪支造成5 人死亡、3 人重伤的后果，应当被认定为《1995 年解释》第二条所规定的“其他情形”，而不能再被认定为《1995 年解释》第三条所规定的“其他严重情节”，据此，对二被告人应在七年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑，相应的追诉时效期限应为 10 年。

综上，本案中，被告人张某1、方某2的行为已经构成非法买卖枪支罪，应在七年以下   有期徒刑的法定刑幅度内量刑，从二被告人的犯罪行为完成之日起计算追诉时效，该案的追   诉时效应为 10 年，因现已超出追诉时效期限，故不应追究二被告人的刑事责任。